Em um contrato internacional, a lei aplicável é o sistema jurídico nacional que o rege, e as partes comerciais podem, em princípio, escolher essa lei. Caso não o façam, o Regulamento Roma I decide por elas, e, para a venda transfronteiriça de mercadorias, a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) também costuma ser aplicável; as principais limitações são a proteção obrigatória dos consumidores e dos trabalhadores.
A lei aplicável determina como o contrato será interpretado, o que constitui uma violação, quais limitações de responsabilidade se aplicam e como os danos serão calculados. Escolher uma lei não é o mesmo que escolher um tribunal, e um contrato que regula apenas um dos dois está incompleto. Abaixo, explicamos como funciona a escolha da lei, qual lei se aplica caso você não escolha uma, quais são os limites e como redigir uma cláusula eficaz.
O que significa lei aplicável e qual a diferença entre ela e jurisdição?
A lei aplicável responde à questão de qual lei nacional um tribunal deve aplicar; a jurisdição responde à questão de qual tribunal pode julgar a disputa. As duas têm regras, regulamentos e respostas diferentes.
O direito internacional privado responde a duas questões distintas. A primeira é qual tribunal pode julgar uma disputa: jurisdição ( rechtsmacht ). A segunda é qual lei nacional esse tribunal deve aplicar ao mérito da causa: a lei aplicável ( toepasselijk recht ).
Um tribunal holandês pode perfeitamente ter jurisdição em um caso regido pela lei alemã, e um tribunal alemão pode aplicar a lei holandesa. Portanto, concordar que as disputas sejam levadas ao tribunal de Roterdã não diz nada sobre se a lei holandesa rege o contrato.
A distinção é importante do ponto de vista comercial, porque a lei aplicável decide as questões que determinam o valor de uma reclamação. Uma cláusula penal permanece válida? Uma exclusão de danos consequenciais é válida? Qual é o prazo de prescrição? Uma das partes pode rescindir o contrato por uma violação menor, e quem precisa provar o quê? Todas essas são questões de direito material. Dois tribunais, aplicando duas leis nacionais diferentes aos mesmos fatos, podem chegar a conclusões genuinamente diferentes sobre o mesmo contrato.
Na União Europeia, a lei aplicável às obrigações contratuais é determinada pelo Regulamento (CE) n.º 593/2008, conhecido como Roma I. Este regulamento tem aplicação universal: a lei a que se refere é aplicada independentemente de ser ou não a lei de um Estado-Membro da UE. Um tribunal neerlandês que aplique o Regulamento Roma I pode, portanto, acabar por aplicar a lei da Inglaterra, da Suíça ou do Japão. A Dinamarca não está vinculada ao Regulamento Roma I e continua a aplicar a Convenção de Roma de 1980, que produz resultados semelhantes, mas não idênticos.
Como você escolhe a lei aplicável?
Você escolhe a lei aplicável no contrato, de preferência em uma cláusula expressa. O Artigo 3º do Regulamento Roma I concede às partes comerciais ampla liberdade para fazê-lo.
A escolha deve ser feita expressamente ou claramente demonstrada pelos termos do contrato ou pelas circunstâncias do caso. As partes podem escolher a lei de um país que não tenha nenhuma relação com a transação. Podem escolher leis diferentes para diferentes partes do contrato e podem alterar a lei escolhida posteriormente, mediante acordo.
Uma cláusula expressa é sempre melhor do que uma implícita. Os tribunais aceitam uma escolha implícita quando, por exemplo, o contrato é redigido na terminologia de um determinado sistema jurídico, faz referência a leis nacionais específicas ou contém uma cláusula de jurisdição exclusiva para os tribunais de um país. Mas inferir uma escolha a partir de tais indicações exige uma audiência, provas e custos, tudo o que uma única frase no contrato teria evitado.
Mesmo para uma escolha válida, aplicam-se duas limitações. – Quando todos os outros elementos da situação se encontram num único país, a escolha de uma lei estrangeira não pode afastar as normas imperativas desse país (artigo 3.º, n.º 3, do Regulamento Roma I). – Quando todos os outros elementos se encontram na União Europeia, a escolha da lei de um país não pertencente à UE não pode afastar o direito imperativo da UE, tal como implementado no país do tribunal (artigo 3.º, n.º 4, do Regulamento Roma I).
Esses limites impedem que uma transação puramente holandesa escape à legislação holandesa ou europeia por meio de uma cláusula que selecione a lei de um país distante.
Qual lei se aplica se você não tiver escolhido nenhuma?
Se o contrato for omisso, aplica-se o artigo 4.º do Regulamento Roma I. Para os contratos mais comuns, aplica-se a lei do país onde o vendedor ou o prestador de serviços tem a sua residência habitual.
O Artigo 4º examina uma lista de tipos de contrato antes de recorrer a um teste geral. – Um contrato de compra e venda de mercadorias é regido pela lei do país onde o vendedor tem sua residência habitual. – Um contrato de prestação de serviços é regido pela lei do país onde o prestador de serviços tem sua residência habitual. – Um contrato relativo a um direito real sobre um bem imóvel, ou a um arrendamento de um bem imóvel, é, em princípio, regido pela lei do país onde o bem está situado. – Um contrato de franquia é regido pela lei do país onde o franqueado tem sua residência habitual, e um contrato de distribuição, pela lei do país onde o distribuidor tem sua residência habitual.
Quando o contrato não se enquadra em nenhuma dessas categorias, ou se enquadra em mais de uma, ele é regido pela lei do país onde a parte que deve fornecer a prestação característica tem sua residência habitual. A prestação característica é aquela que não é pecuniária. O pagamento do preço é o que todos os contratos têm em comum, sendo a entrega, o serviço, a licença ou o transporte que caracterizam o acordo.
Para uma empresa, domicílio habitual significa sua sede administrativa. Quando uma filial ou agência celebra o contrato, considera-se domicílio o local onde essa filial ou agência está situada.
Existe uma cláusula de escape. Se, pelas circunstâncias, ficar claro que o contrato está manifestamente mais ligado a outro país, aplica-se a lei desse país (artigo 4.º, n.º 3, do Regulamento Roma I). Esta é uma exceção genuína, não um convite a rediscutir o fator de ligação, e os tribunais utilizam-na com parcimónia. Quando não se consegue identificar qualquer prestação característica, o contrato rege-se pela lei do país com o qual está mais intimamente ligado.
Quais são os limites da escolha da lei aplicável?
A escolha da lei aplicável nunca elimina a proteção obrigatória dos consumidores e dos trabalhadores, nem pode sobrepor-se a normas imperativas prevalecentes ou à ordem pública do país onde o tribunal se encontra. Para além desses limites legais, existe um limite prático: litigar contra uma lei desconhecida é dispendioso.
Consumidores
A escolha da lei aplicável nunca elimina a proteção de que os consumidores gozam ao abrigo da lei que se aplicaria na sua ausência. Nos termos do artigo 6.º do Regulamento Roma I, quando uma empresa exerce a sua atividade no país onde o consumidor tem a sua residência habitual, ou a direciona para esse país, o consumidor mantém o benefício das normas imperativas desse país, independentemente do que o contrato disponha. Uma loja online holandesa que vende para a Bélgica não pode usar a escolha da lei holandesa para privar os consumidores belgas da proteção belga, e o inverso também é igualmente verdadeiro.
Colaboradores
O artigo 8.º do Regulamento Roma I dispõe o mesmo sobre os contratos de trabalho. As partes podem escolher uma lei, mas essa escolha não pode privar o trabalhador da proteção das normas imperativas da lei que se aplicaria caso não houvesse escolha. Normalmente, trata-se da lei do país em que, ou a partir do qual, o trabalhador exerce habitualmente o seu trabalho, e uma deslocação temporária para o estrangeiro não altera esse país.
Na prática, isso significa que um empregador não pode renunciar à proteção contra demissão na Holanda para um funcionário que trabalha nos Países Baixos, optando por uma lei estrangeira mais permissiva.
Sobreposição de regras obrigatórias e políticas públicas
Para além desses grupos protegidos, existem as disposições obrigatórias do Artigo 9º do Regulamento Roma I. Trata-se de normas que um país considera cruciais para salvaguardar os seus interesses públicos e que se aplicam independentemente da legislação que rege o contrato. Sanções e controlos de exportação, legislação da concorrência, certas normas sobre representação e distribuição e partes da legislação de supervisão financeira podem funcionar desta forma.
Por fim, nos termos do artigo 21.º do Regulamento Roma I, um tribunal pode recusar a aplicação de uma disposição da lei estrangeira designada se tal for manifestamente incompatível com a ordem pública ( openbare orde ) do país do tribunal. Esta é uma exceção restrita e raramente bem-sucedida, mas existe.
O limite prático
Um limite separado é mais prático do que legal. Se nenhuma das partes, nenhum consultor e nenhum tribunal provável conhecem bem a lei escolhida, toda disputa começa com provas periciais sobre a legislação estrangeira antes mesmo de se chegar ao mérito da questão. Escolher uma lei neutra e desconhecida para resolver uma negociação é uma decisão que tem um preço.
Quando se aplica a Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias?
Para a venda internacional de mercadorias entre empresas, a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), conhecida nos Países Baixos como Weens Koopverdrag , geralmente se aplica antes da legislação nacional de vendas. Ela se aplica automaticamente, a menos que as partes a excluam expressamente.
Os Países Baixos são um Estado contratante, assim como a Alemanha, a França, a Bélgica, a Itália, a Espanha, a China e os Estados Unidos. O Reino Unido não é. Portanto, um contrato regido pela lei inglesa não é afetado pela Convenção.
A Convenção aplica-se quando as partes têm as suas sedes em diferentes Estados contratantes. Aplica-se também quando as normas de direito internacional privado conduzem à aplicação da lei de um Estado contratante. Essa segunda via surpreende as pessoas: a escolha da lei holandesa num contrato com um fornecedor de um Estado não contratante ainda implica a aplicação da Convenção, uma vez que esta integra o direito holandês relativo às vendas internacionais.
A Convenção não se aplica a vendas a consumidores, vendas em leilão, vendas de ações, títulos, navios ou aeronaves, ou contratos em que a parte principal das obrigações do vendedor consiste no fornecimento de mão de obra ou outros serviços.
Nos termos do Artigo 6 da Convenção, as partes podem excluí-la total ou parcialmente, mas a exclusão deve ser expressa. Uma cláusula que declare apenas que o contrato é regido pela lei holandesa não a exclui. Uma cláusula que declare que o contrato é regido pela lei holandesa, excluindo a Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias, exclui-a.
A decisão de excluir ou não essa cláusula depende de qual lado da transação você representa. A Convenção possui um sistema coerente para conformidade, notificação de defeitos e rescisão ( anulação ), que, em alguns pontos, é mais vantajoso para os vendedores do que a legislação holandesa sobre vendas. Excluí-la por reflexo, como ainda ocorre em muitos conjuntos de termos e condições gerais , pode ser uma decisão que ninguém de fato tomou.
Qual lei se aplica às reivindicações fora do contrato?
As ações extracontratuais, como as ações baseadas em ato ilícito, são regidas pelo Regulamento Roma II, e a escolha contratual da lei aplicável só as abrange se a cláusula assim o estipular. Em regra geral, o Regulamento Roma II remete à lei do país onde o dano ocorreu.
A responsabilidade civil extracontratual, o enriquecimento ilícito, a interrupção de negociações de má-fé e a responsabilidade por produtos defeituosos são regidos pelo Regulamento (CE) n.º 864/2007, conhecido como Roma II. A regra geral é a lei do país onde o dano ocorre, independentemente de onde o evento que o causou tenha ocorrido e onde as consequências indiretas sejam sentidas. Se ambas as partes tiverem residência habitual no mesmo país, aplica-se a lei desse país. Existe uma exceção para casos de vínculo manifestamente mais estreito, que pode incluir um vínculo decorrente de um contrato existente entre as partes.
Regras especiais se aplicam em áreas específicas. – A responsabilidade pelo produto segue uma sequência de fatores interligados que começa no país onde a pessoa lesada tem sua residência habitual, desde que o produto tenha sido comercializado nesse país. – A concorrência desleal segue a legislação do país onde as relações de concorrência são afetadas. – As infrações aos direitos de propriedade intelectual seguem a legislação do país para o qual a proteção é reivindicada, e essa regra não pode ser desconsiderada por acordo.
O Regulamento Roma II também permite que as partes escolham a lei aplicável às obrigações extracontratuais. As partes comerciais podem fazê-lo por meio de um acordo livremente negociado antes do evento que deu origem ao dano, ou por meio de qualquer acordo posterior a ele.
Na prática, isso significa que uma cláusula contratual de escolha da lei aplicável deve ser redigida de forma suficientemente ampla para abranger reivindicações extracontratuais decorrentes do contrato ou a ele relacionadas. Uma cláusula limitada ao próprio contrato deixa uma ação por responsabilidade civil extracontratual sujeita a regras que as partes jamais consideraram.
Qual tribunal decide e é possível litigar em inglês?
Na União Europeia, o Regulamento Bruxelas I bis define qual tribunal tem jurisdição, e a escolha escrita do tribunal é, em princípio, respeitada. Nos Países Baixos, o Tribunal Comercial dos Países Baixos julga litígios comerciais internacionais em inglês, caso as partes o tenham acordado por escrito.
A jurisdição na União Europeia é regida pelo Regulamento (UE) n.º 1215/2012, o Regulamento Bruxelas I bis. O artigo 25.º dá efeito a um acordo de eleição de foro entre as partes, celebrado por escrito ou comprovado por escrito. O tribunal assim escolhido tem jurisdição exclusiva, salvo se as partes acordarem em contrário ou se o acordo for nulo e sem efeito quanto à sua validade material.
Na ausência de uma cláusula específica, a regra geral é que o réu seja processado no Estado-Membro onde tem o seu domicílio, com tribunais alternativos para responsabilidade contratual e extracontratual. Quando nenhum instrumento europeu se aplica, um tribunal neerlandês deriva a sua jurisdição do Código de Processo Civil neerlandês ( Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ).
Os Países Baixos oferecem um recurso que vale a pena conhecer caso a contraparte resista a um tribunal neerlandês devido ao idioma. O Tribunal Comercial dos Países Baixos (NCC), uma câmara do Amsterdam Tribunal Distrital com câmara de recurso no Amsterdam O Tribunal de Apelação julga disputas comerciais internacionais em inglês e profere suas sentenças nesse idioma, desde que as partes tenham concordado com isso por escrito. As custas judiciais são mais elevadas do que em processos comuns e são fixadas por lei, portanto, verifique-as antes de concordar com a cláusula.
Quem arca com os custos?
Nos Países Baixos, as custas processuais funcionam de forma diferente do que se costuma pensar. Normalmente, a parte perdedora é condenada a pagar as custas judiciais e os honorários do oficial de justiça da parte vencedora, além de uma contribuição para os honorários advocatícios, calculada com base numa tabela fixa do tribunal ( liquidatietarief ), e não no valor da fatura.
Essa contribuição geralmente fica bem abaixo do custo real do processo, de modo que mesmo a parte vencedora raramente sai no zero a zero em termos de custos. Essa é uma diferença substancial em relação aos países onde a parte perdedora arca com a totalidade dos custos avaliados, e deve ser levada em consideração em qualquer comparação entre tribunais.
A sentença pode ser executada?
A execução é a terceira questão e a mais frequentemente esquecida. Uma sentença de um Estado-Membro da UE pode ser executada em toda a União Europeia sem uma declaração de executividade. Fora da UE, a execução depende de tratados ou normas nacionais, e uma sentença holandesa contra uma parte com todos os seus bens num país sem tratado de execução pode ter pouco valor.
Nessa situação, a arbitragem costuma ser a melhor solução, pois a Convenção de Nova Iorque sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras vincula a grande maioria das nações comerciais.
Como redigir uma cláusula que realmente funcione?
Uma cláusula funcional especifica a lei aplicável e a estende a reivindicações extracontratuais, aborda a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), indica o tribunal ou instituição arbitral e deixa claro que a referência é ao direito material. Em seguida, verifique-a em relação ao restante do contrato.
Em termos concretos, uma boa cláusula faz quatro coisas: – Indica a lei aplicável e declara que ela se aplica tanto às obrigações contratuais quanto às extracontratuais decorrentes do contrato ou a ele relacionadas. – Se houver bens envolvidos, indica se a Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias se aplica ou é excluída. – Indica o tribunal competente ou a instituição arbitral, a sede e o idioma. – Deixa claro que a referência é ao direito material e não às normas de conflito de leis. O Regulamento Roma I já exclui tal referência retroativa ( renvoi ), mas mencioná-la evita discussões em outros fóruns.
Antes de assinar, verifique se a cláusula está em conformidade com o restante do contrato. A escolha de uma lei aplicável no contrato principal que não corresponda à lei aplicável nos termos e condições gerais anexos é uma fonte comum e totalmente evitável de litígios. O mesmo se aplica a uma cláusula de jurisdição em uma versão linguística que não corresponda à outra.
Quando ambas as partes se referem a seus próprios termos gerais, a disputa formal pode resultar na inconsistência da aplicação de qualquer um dos conjuntos de termos. De acordo com a legislação holandesa, o artigo 6:225(3) do Código Civil holandês prevê que o primeiro conjunto de termos mencionados prevalece, a menos que a outra parte o rejeite expressamente. A resposta varia de país para país, e é exatamente por isso que a questão da lei aplicável vem em primeiro lugar.
Por fim, mantenha a cláusula proporcional. Para uma compra única de bens padrão, uma simples escolha entre a lei holandesa e os tribunais holandeses não tem custo e resolve a questão. Para um fornecimento de longo prazo, licenciamento ou acordo de joint venture, a escolha exige uma análise criteriosa da localização dos ativos, das contrapartes e dos prováveis litígios. Nossos guias de direito societário abordam as questões contratuais pertinentes com mais detalhes.
Exemplo
Um exemplo hipotético: um fabricante de máquinas holandês vende uma linha de produção para um comprador na Alemanha. O contrato estipula apenas que as disputas serão levadas ao tribunal na Alemanha. Eindhoven.
Essa cláusula define qual tribunal decide, mas não qual lei se aplica. Sem opção de escolha, o Regulamento Roma I indica a lei do vendedor, ou seja, a lei holandesa. Como ambos os países são Estados contratantes, a Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias também se aplica à venda, incluindo suas regras sobre inspeção de mercadorias e notificação de defeitos. Se o fabricante da máquina desejasse a aplicação da lei holandesa sem a Convenção, o contrato deveria ter previsto isso expressamente.
Quais erros costumam aparecer na prática?
A maioria dos problemas decorre de cinco erros: confundir jurisdição com lei aplicável, presumir que a lei holandesa exclui a CISG (Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias), ignorar consumidores e funcionários, esquecer as ações por responsabilidade civil extracontratual e não escolher uma lei. – Tratar uma cláusula de jurisdição como uma escolha de lei. Nomear o tribunal holandês define quem decide, não o que será decidido; cada um precisa de sua própria frase. – Presumir que a escolha da lei holandesa exclui a Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias. Não exclui. Para uma venda internacional de mercadorias, a Convenção regerá a conformidade, os prazos de notificação e as soluções, a menos que seja expressamente excluída. – Ignorar os grupos protegidos. Uma escolha de lei em um contrato com um consumidor ou um funcionário é válida, mas não faz o que o redator geralmente espera: a proteção obrigatória do país do consumidor e do país onde o funcionário trabalha permanece válida. – Uma cláusula que abrange apenas reivindicações contratuais, deixando as reivindicações paralelas por responsabilidade civil extracontratual para o Regulamento Roma II. – O contrato silencioso. Sem qualquer escolha, ambas as partes descobrem, após o início da disputa, que a lei da outra parte se aplica, simplesmente porque essa parte era o vendedor ou o prestador de serviços.
Em síntese
- A lei aplicável e o tribunal competente são duas questões distintas; ambas devem ser regulamentadas no contrato.
- Nos termos do artigo 3.º do Regulamento Roma I, as partes comerciais podem escolher livremente a lei aplicável; na ausência de escolha, aplica-se geralmente a lei do vendedor ou do prestador de serviços.
- A escolha da lei aplicável não pode eliminar a proteção obrigatória dos consumidores e dos trabalhadores, nem as normas obrigatórias que prevalecem sobre a lei.
- Para a venda internacional de mercadorias, aplica-se a Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias, a menos que seja expressamente excluída; a escolha da lei holandesa por si só não a exclui.
- Redija a cláusula de forma que ela também abranja reivindicações extracontratuais e verifique se ela está em conformidade com seus termos e condições gerais.
Perguntas frequentes sobre a legislação aplicável
Posso sempre optar pela lei holandesa para meus contratos internacionais?
Entre partes comerciais, geralmente sim, e a lei escolhida não precisa ter qualquer ligação com a transação. Os limites são a proteção obrigatória dos consumidores e dos trabalhadores, normas imperativas que prevalecem sobre a lei vigente e situações em que todos os outros elementos do caso estejam localizados em outro país.
O que acontece se a minha contraparte excluir a Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias?
A exclusão é válida se tiver sido acordada. O contrato será então regido pela lei nacional designada pela cláusula de escolha da lei, ou pela lei designada pelo Regulamento Roma I, caso não exista tal cláusula. As normas de venda nacionais dessa lei aplicam-se então em vez da Convenção.
A minha escolha de legislação também abrange ações de responsabilidade civil extracontratual?
Somente se a cláusula assim o estipular. As obrigações extracontratuais estão sujeitas ao Regulamento Roma II, que permite às partes comerciais escolher a lei aplicável por meio de um acordo livremente negociado previamente. Essa escolha é alcançada por meio de uma redação que mencione todas as obrigações decorrentes do acordo ou a ele relacionadas, sejam elas contratuais ou não.
Pode um tribunal holandês aplicar a lei estrangeira?
Sim. De acordo com o Artigo 10:2 do Código Civil holandês, um tribunal holandês aplica, por iniciativa própria, as normas de direito internacional privado e a legislação que elas designam. Quando se trata de uma lei estrangeira, o tribunal estabelece seu conteúdo, se necessário com o auxílio de provas periciais ou pareceres sobre direito estrangeiro. Isso demanda tempo e recursos financeiros, o que justifica a necessidade de reflexão cuidadosa antes de escolher uma lei aplicável incomum.
O local de execução do ato determina a lei aplicável?
Não. De acordo com o Regulamento Roma I, o local de cumprimento da obrigação não é o fator de conexão; o que é determinante é a residência habitual do vendedor, do prestador de serviços ou de outro indivíduo que ateste a natureza do contrato. O local de cumprimento da obrigação pode ser uma das circunstâncias previstas na cláusula de exclusão de responsabilidade, mas, por si só, não determina a lei aplicável.
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