Em uma disputa formal sob a lei holandesa, o primeiro conjunto de termos gerais geralmente prevalece. A principal exceção é que a segunda parte pode substituir esses termos, rejeitando-os expressamente, e em uma venda internacional de mercadorias, a Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias (CISG) pode levar a um resultado diferente.
A regra está no artigo 6:225, parágrafo 3, do Código Civil Holandês (Burgerlijk Wetboek, BW). Quando uma oferta e uma aceitação se referem a termos e condições gerais diferentes, a segunda referência não tem efeito, a menos que também rejeite expressamente os termos referidos primeiro. Os Países Baixos, portanto, aplicam a regra do "primeiro lance". Não aplicam a regra do "último lance", conhecida nas práticas inglesa e americana, nem a regra do "nocaute".
Essa regra resolve a maioria das disputas sobre cláusulas contratuais entre empresas. No entanto, ela é apenas a primeira de três etapas. Seus termos também devem ter sido disponibilizados em tempo hábil, e você deve ser uma parte que possa se valer das regras de constituição da empresa. Abaixo, analisamos cada etapa, explicamos como um tribunal holandês interpreta a troca de documentos, detalhamos as mudanças em uma venda internacional e finalizamos com sugestões para incluir em sua próxima proposta.
O que é uma batalha de formas?
Uma disputa formal surge quando ambas as partes desejam negociar segundo seus próprios termos padrão. O acordo comercial é claro; a questão é qual conjunto de cláusulas o rege.
Um exemplo típico: um fornecedor envia uma cotação que faz referência aos seus termos e condições gerais (algemene voorwaarden). O comprador responde com uma ordem de compra que faz referência aos seus próprios termos. Ambos os documentos descrevem a mesma transação, mas distribuem o risco de forma diferente. As diferenças geralmente dizem respeito a limites de responsabilidade, prazos de garantia, reserva de domínio, condições de pagamento, penalidades, legislação aplicável e foro competente.
A troca de documentos é importante porque cada documento constitui uma oferta ou uma aceitação, nos termos do artigo 6:217 do Código Civil Alemão (BW). De acordo com o parágrafo 1 do artigo 6:225 do BW, uma aceitação que diverge da oferta é considerada uma rejeição dessa oferta e uma nova oferta. Se a divergência se referir apenas a pontos menores, o parágrafo 2 do artigo 6:225 do BW prevê que o contrato ainda se considera celebrado nos termos da aceitação, a menos que o proponente conteste a diferença sem demora. O parágrafo 3 acrescenta, então, a regra específica para conjuntos concorrentes de termos gerais.
Não há conflito quando as partes negociam um contrato personalizado ou quando uma das partes assina os termos da outra sem reservas. Os contratos com consumidores também funcionam de maneira diferente, pois a eles se aplicam proteções obrigatórias adicionais.
Quais são as condições aplicáveis de acordo com o artigo 6:225, parágrafo 3, da Convenção de Berlim?
Os termos mencionados em primeiro lugar aplicam-se, a menos que a segunda parte os rejeite expressamente. A regra é mecânica, e é isso que a torna útil.
Se o fornecedor mencionar seus termos na cotação e o comprador mencionar apenas os seus próprios termos no pedido, a menção do comprador não terá efeito. Os termos do fornecedor serão aplicados. O comprador só poderá alterar essa situação rejeitando expressamente os termos do fornecedor. Na prática holandesa, isso é feito com uma frase padrão que declara que a aplicabilidade de quaisquer termos gerais utilizados pela outra parte é expressamente rejeitada (uitdrukkelijk van de hand gewezen).
O que acontece se o comprador rejeitar os termos do fornecedor?
O pedido do comprador torna-se então uma nova oferta genuína, e o fornecedor deve decidir se a aceita. A situação muda, mas não se inverte automaticamente.
Um fornecedor que entrega sem apresentar comentários corre o risco de ser considerado como tendo aceitado os termos do comprador. A solução prática é rejeitar a objeção na confirmação do pedido e continuar a fazê-lo até que a questão seja resolvida.
E se ambos os conjuntos de termos contiverem uma cláusula de rejeição?
Nesse caso, o resultado é incerto. O tribunal analisa toda a troca de mensagens e as ações subsequentes das partes. Pode concluir que um dos conjuntos de cláusulas foi aceito pela conduta das partes, ou que nenhum dos conjuntos se aplica. Se nenhum dos conjuntos se aplicar, as regras gerais do Código Civil regem o contrato. Para a maioria dos riscos comerciais, essas regras são menos favoráveis ao fornecedor do que seus próprios termos seriam.
Duas lições se aplicam aos seus documentos. Primeiro, inclua a referência aos seus termos no primeiro documento, e não na fatura. Segundo, inclua uma cláusula que rejeite antecipadamente os termos da outra parte. Essa cláusula não tem custo e, considerando o artigo 6:225, parágrafo 3, do Código Civil Alemão (BW), é uma das frases mais úteis em sua documentação.
Como incorporar os seus termos? (artigos 6:233 e 6:234 da BW)
Você deve dar à outra parte uma oportunidade razoável para ler seus termos, em princípio, entregando-os antes ou no momento da celebração do contrato. Caso contrário, a outra parte poderá anular as cláusulas, mesmo que seus termos tenham sido apresentados primeiro.
O artigo 6:232 da Lei Alemã de Comércio (BW) confirma que uma parte está vinculada por termos gerais mesmo que desconheça seu conteúdo. O artigo 6:233 da BW, no entanto, permite que essa parte anule uma cláusula por dois motivos. O primeiro é que a cláusula seja excessivamente onerosa, considerando todas as circunstâncias. O segundo é que o usuário não deu à outra parte uma oportunidade razoável de tomar conhecimento dos termos.
O que é considerado uma oportunidade razoável?
O artigo 6:234 do Código Civil Alemão (BW) estabelece isso. A principal forma é entregar os termos antes ou no momento da celebração do contrato. Somente se isso não for razoavelmente possível, você poderá informar à outra parte, antes da celebração do contrato, que os termos estão disponíveis para consulta ou foram depositados na Câmara de Comércio ou em um cartório judicial, e que serão enviados mediante solicitação.
Para o fornecimento eletrônico, o artigo 6:234, parágrafo 2, do Código Civil Alemão (BW) exige que você disponibilize os termos antes ou no momento da celebração do contrato de forma que permita à outra parte armazená-los e consultá-los posteriormente, por exemplo, como anexo ou arquivo para download. Se o próprio contrato não for celebrado eletronicamente, essa modalidade eletrônica exige o consentimento expresso da outra parte, conforme o parágrafo 3. Um hiperlink no rodapé de um e-mail, uma simples referência a um site ou termos impressos no verso de uma fatura enviada após a entrega geralmente não atendem a esse requisito.
A linguagem utilizada nos termos importa?
Sim, é possível. Termos redigidos apenas em holandês e fornecidos a uma contraparte estrangeira que negociou o acordo em inglês podem ser contestados por não serem razoavelmente acessíveis. Mantenha uma versão no idioma das negociações.
A parte que alega a infringência dos termos deve comprovar que estes foram fornecidos em tempo hábil. Sua defesa, portanto, é documental: orçamentos datados, itens enviados, comprovantes de entrega e, no caso de uma loja virtual, um registro que demonstre a aceitação dos termos pelo cliente.
Quem pode se valer das regras de incorporação?
Nem todos. Grandes empresas e entidades fora dos Países Baixos muitas vezes não podem invocar os artigos 6:233 e 6:234 do Código Civil Holandês (BW), o que surpreende muitas empresas.
Uma grande empresa está protegida?
Normalmente não. De acordo com o artigo 6:235 do Código Civil Holandês (BW), uma parte não pode invocar esses artigos se for uma pessoa jurídica que publica suas demonstrações financeiras anuais de acordo com a legislação societária holandesa, ou se empregar cinquenta ou mais pessoas no momento da celebração do contrato.
Uma empresa de grande porte que recebeu termos que nunca leu está, portanto, vinculada a eles, por mais inacessíveis que fossem. Seu único argumento restante é que uma cláusula específica é inaceitável segundo os padrões de razoabilidade e equidade previstos no artigo 6:248, parágrafo 2, da Lei Alemã sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (BW).
E se a outra parte estiver localizada no exterior?
Nesse caso, a seção sobre termos e condições gerais não se aplica. O artigo 6:247, parágrafo 2, do Código Civil Holandês (BW) exclui contratos entre partes que atuam no âmbito de uma atividade comercial ou profissional e que não estejam ambas estabelecidas nos Países Baixos, independentemente da lei que rege o contrato.
Em uma venda entre um fornecedor holandês e um comprador alemão ou belga, as regras de incorporação dos artigos 6:233 e 6:234 do Código Civil Alemão (BW) deixam de ser aplicáveis, mesmo que a lei holandesa tenha sido escolhida. Resta o artigo 6:225, parágrafo 3, do Código Civil Alemão, a interpretação ordinária dos contratos e o princípio geral da razoabilidade e da equidade.
As listas negras e cinzentas protegem as empresas?
Em princípio, não. As listas negras e cinzentas dos artigos 6:236 e 6:237 do Código Civil Alemão declaram certas cláusulas excessivamente onerosas, de forma direta ou presumida, e aplicam-se aos consumidores.
Os tribunais holandeses reconhecem que essas listas têm um certo efeito reflexo em favor de microempresas cuja situação se assemelha à de um consumidor. Trata-se de um argumento para cada caso específico, não uma regra na qual se possa confiar.
Como um tribunal holandês interpreta a troca de documentos?
Quando a sequência não estiver clara, o tribunal interpreta toda a troca de informações. Ele questiona o que as partes poderiam razoavelmente inferir das declarações e condutas uma da outra, e o que poderiam razoavelmente esperar uma da outra.
O artigo 6:225, parágrafo 3, da Lei Alemã de Conciliação (BW) só fornece uma resposta clara quando a sequência é evidente. Na prática, os documentos se sobrepõem, os termos são mencionados em algumas mensagens, mas não em outras, e as partes já negociaram anteriormente. O tribunal então aplica o padrão Haviltex. Quatro elementos têm o maior peso:
- A redação de cada documento, em particular se se refere a termos gerais e se rejeita expressamente o outro conjunto.
- A conduta das partes antes, durante e depois da conclusão do negócio, incluindo se houve alguma objeção e com que rapidez.
- O histórico de negociações entre as mesmas partes: termos usados de forma consistente e nunca contestados em transações anteriores são mais facilmente considerados aplicáveis.
- Uso estabelecido no comércio, o que pode indicar um conjunto de condições comuns a todo o setor.
Nos casos em que a troca de informações seja genuinamente inconclusiva, o tribunal ainda pode considerar que uma cláusula específica é inaceitável nas circunstâncias, nos termos do artigo 6:248, parágrafo 2, do Código Civil Alemão (BW). Pode também concluir que não houve qualquer acordo sobre o ponto em disputa. As normas gerais do Código Civil alemão (BW) preenchem então a lacuna. Um limite de responsabilidade que se desvanece desta forma expõe o fornecedor à indemnização integral nos termos do artigo 6:74 do BW. É por isso que, geralmente, os fornecedores têm mais a perder numa disputa não resolvida do que os compradores.
Se a sua contraparte for uma autoridade pública e a disputa disser respeito a uma decisão e não a um contrato, então nada disso se aplica. O caminho a seguir é um procedimento formal de impugnação ao abrigo do direito administrativo , com um prazo próprio de seis semanas.
O que muda em uma venda internacional?
Três regimes distintos podem ser aplicados à mesma venda internacional: Roma I, a CISG e as regras de jurisdição. Cada um responde a uma questão diferente, e a CISG, em particular, pode afastar a regra holandesa do "primeiro ato".
Qual lei rege o contrato?
Isso decorre do Regulamento Roma I. As partes podem escolher a lei aplicável. Na ausência de escolha, um contrato de compra e venda de mercadorias é regido pela lei do país onde o vendedor tem sua residência habitual.
A escolha da lei holandesa nos seus termos gerais só tem utilidade se esses termos forem incorporados ao contrato, que é exatamente o que está em disputa. Inclua também a escolha da lei no corpo do contrato.
A Convenção de Viena sobre a Venda Internacional de Mercadorias se aplica?
Muitas vezes, isso acontece automaticamente. A Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG, em neerlandês, Weens Koopverdrag) aplica-se automaticamente às vendas comerciais de mercadorias entre partes estabelecidas em diferentes Estados contratantes. Os Países Baixos são um deles.
É fácil esquecer que a escolha da lei holandesa inclui a CISG, visto que a Convenção faz parte do direito holandês. Excluí-la exige uma disposição expressa. De acordo com o artigo 19 da CISG, uma resposta com acréscimos ou modificações que alterem materialmente a oferta constitui uma contraproposta. Termos relativos à responsabilidade, pagamento, qualidade, quantidade, entrega e resolução de litígios são considerados materiais. Isso aponta para uma situação em que a primeira oferta é a única opção, embora os tribunais de vários Estados contratantes apliquem uma abordagem eliminatória, e a questão não esteja resolvida de forma uniforme. A lição prática: não se pode presumir a aplicação da regra holandesa da primeira oferta numa venda internacional de mercadorias.
Qual tribunal tem jurisdição?
Essa é uma terceira questão, que se distingue da anterior. No âmbito da União Europeia, o acordo de eleição de foro é regido pelo Regulamento Bruxelas I bis e deve cumprir os seus requisitos formais. Se a cláusula for válida, o tribunal escolhido terá jurisdição exclusiva e os demais tribunais deverão recusar-se a acatar a sua decisão.
Um acordo de arbitragem funciona de maneira diferente. Ele não está vinculado a esse Regulamento e é avaliado pela lei de arbitragem do local da sede. Uma cláusula de resolução de disputas oculta em termos gerais que nunca foram incorporados ao contrato não tem validade. Repita a escolha da lei aplicável, do foro e do idioma no documento assinado.
Como garantir que seus termos prevaleçam?
Organizando seu processo de vendas, e não por meio de uma redação inteligente. Como a primeira menção prevalece, seus termos devem estar presentes no primeiro documento, e sua equipe deve estar atenta quando a outra parte contestar.
- Indique os seus termos gerais na cotação e anexe-os, na linguagem das negociações, para que a referência e o texto cheguem juntos.
- Inclua uma cláusula que rejeite antecipadamente a aplicabilidade de quaisquer termos gerais utilizados pela outra parte e repita-a na confirmação do pedido.
- Verifique se há cláusulas de rejeição nos pedidos de compra e confirmações recebidos e responda por escrito antes do início da execução. O silêncio seguido da entrega é a maneira clássica de perder uma posição já conquistada.
- Deposite os termos do contrato na Câmara de Comércio ou em um cartório judicial como medida de precaução e mantenha um registro datado de cada versão, para que possa comprovar qual texto era aplicável quando o contrato foi concluído.
- Utilize um acordo-quadro assinado para estabelecer uma relação contínua e declare nele que este prevalece sobre quaisquer termos mencionados em pedidos individuais.
- Para vendas internacionais, especifique a lei aplicável, se a CISG se aplica, o foro e o idioma no próprio documento assinado, e não apenas nos termos.
Ao mesmo tempo, revise seus termos padrão. Cláusulas que invertem o ônus da prova, excluem a responsabilidade por completo ou impõem um prazo para reclamações irrealisticamente curto são frequentemente as primeiras a serem contestadas em litígios. Um limite defensável vale mais do que uma exclusão que não se aplica. Antes de assinar um documento elaborado pela outra parte, leia nosso artigo sobre como assinar um contrato sem problemas jurídicos ocultos.
O que você deve fazer se a disputa já tiver surgido?
Reconstrua o processo antes de tomar uma posição. A ordem e a redação dos documentos geralmente decidem o caso, porque o artigo 6:225, parágrafo 3, do Código Civil Alemão (BW) baseia-se na sequência e na redação, e não no que as partes acreditavam.
Coloque os documentos em ordem cronológica. Indique para cada um se ele se refere a termos gerais e se rejeita o outro conjunto. Estabeleça exatamente quando cada documento foi enviado e recebido.
Em seguida, verifique as duas limitações antes de se basear nas regras de incorporação. A sua organização enquadra-se no artigo 6:235 do Código Civil Holandês (BW) devido à sua dimensão ou às suas demonstrações financeiras publicadas? E ambas as partes estão estabelecidas nos Países Baixos para efeitos do artigo 6:247 do Código Civil Holandês (BW)?
Só depois disso faz sentido analisar as cláusulas substantivas, as medidas cabíveis previstas nos artigos 6:74 e 6:265 do Código Civil Alemão (BW) e se é necessário um pedido de tutela provisória em processo sumário (kort geding) para manter o fornecimento de bens e serviços enquanto a questão é resolvida. As custas judiciais são fixadas por lei e revisadas anualmente, e a parte vencedora recupera apenas uma parte padronizada de seus custos legais. Avalie o custo da argumentação em relação ao valor da cláusula em disputa.
At Law & More Analisamos e redigimos termos e condições gerais, prestamos consultoria sobre a incorporação e a aplicabilidade de cláusulas padrão em contratos holandeses e internacionais, e representamos fornecedores e compradores quando uma disputa formal acaba em tribunal ou em arbitragem.
Em síntese
- Nos termos do artigo 6:225, parágrafo 3, da BW, aplica-se o primeiro conjunto de termos gerais, a menos que a segunda parte o rejeite expressamente.
- Os seus termos devem ser entregues, ou disponibilizados em formato armazenável, antes ou no momento da celebração do contrato (artigos 6:233 e 6:234 do Código Civil Alemão).
- Grandes empresas (artigo 6:235 BW) e partes que não estejam ambas estabelecidas nos Países Baixos (artigo 6:247 parágrafo 2 BW) não podem se valer dessas regras de incorporação.
- Numa venda internacional de mercadorias, a CISG pode levar a um resultado de "último tiro" ou "nocaute" em vez da regra holandesa do "primeiro tiro".
- Inclua as referências aos seus termos, uma cláusula de rejeição, a lei aplicável e o foro competente no seu primeiro documento e em qualquer contrato assinado.
Perguntas frequentes
Uma simples referência aos meus termos na fatura é suficiente?
Normalmente não. A fatura é enviada após a conclusão do contrato, portanto chega tarde demais para a regra do primeiro pagamento e para o cumprimento da obrigação de fornecer os termos em tempo hábil.
Posso confiar em termos que estejam apenas no meu site?
Apenas em casos específicos. Para um contrato celebrado eletronicamente, você deve disponibilizar os termos antes ou no momento da celebração, de forma que a outra parte possa armazená-los. Um simples link no rodapé de um e-mail geralmente não atende a esse requisito.
A regra do primeiro disparo se aplica se meu comprador estiver na Alemanha?
Não necessariamente. Se a venda se enquadra na CISG, o artigo 19 da CISG aplica-se em vez do artigo 6:225, parágrafo 3, da Convenção de Berlim, a menos que a CISG tenha sido expressamente excluída.
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