Segurança financeira no direito societário

Para os empreendedores, obter segurança financeira é muito importante. Quando você celebra um contrato com outra parte, deseja garantir que a contraparte cumpra suas obrigações contratuais de pagamento. Se você fornecer financiamento ou investir em benefício de outra pessoa, também deseja garantir que o valor que você forneceu será reembolsado. Em outras palavras, você deseja obter segurança financeira. A obtenção de segurança financeira garante que o credor tenha uma garantia quando perceber que sua reivindicação não será atendida. Existem várias possibilidades para empreendedores e empresas obterem segurança financeira. Neste artigo, serão discutidas as várias responsabilidades, custódia (garantia da empresa-mãe), declaração 403, hipoteca e penhor.

Segurança financeira no direito societário

1. Responsabilidade diversas

No caso de várias responsabilidades, também denominadas responsabilidade solidária, não existe garantia estrita, mas existe um co-devedor que assume a responsabilidade por outros devedores. Várias responsabilidades derivam do artigo 6: 6 do Código Civil Holandês. Exemplos de várias responsabilidades dentro dos relacionamentos corporativos são os parceiros de uma parceria que são responsáveis ​​pelas dívidas da parceria ou os diretores de uma entidade legal que, em determinadas circunstâncias, podem ser responsabilizados pessoalmente pelas dívidas da empresa. Muitas responsabilidades são frequentemente estabelecidas como garantia em um contrato entre as partes. A regra geral é que, quando um desempenho decorrente de um contrato é devido por dois ou mais devedores, cada um deles é comprometido por uma parcela igual. Portanto, eles só podem ser obrigados a cumprir sua própria parte do contrato. No entanto, várias responsabilidades são uma exceção a esta regra. No caso de vários passivos, há um desempenho que deve ser executado por dois ou mais devedores, mas onde cada devedor pode ser detido individualmente para executar todo o desempenho. O credor tem o direito de cumprir todo o contrato de cada devedor. Portanto, o credor pode escolher qual dos devedores ele deseja endereçar e pode exigir o valor total devido a esse devedor. Quando um devedor paga o valor total, os co-devedores não devem mais nada ao credor.

1.1 Direito de recurso

Os devedores são internamente responsáveis ​​pelo pagamento um do outro, portanto, a dívida paga por um devedor deve ser liquidada entre todos os devedores. Isso é chamado de direito de recurso. O direito de recurso é o direito de um devedor recuperar o que pagou por outro responsável. Quando um devedor é solidariamente responsável pelo pagamento de uma dívida e paga a dívida total, obtém o direito de recuperar essa dívida de seus co-devedores.

Se um devedor não desejar mais ser responsabilizado pelo financiamento que ele contratou juntamente com outros devedores, poderá solicitar ao credor, por escrito, que exonerá-lo do passivo. Um exemplo disso é a situação em que um devedor firmou um contrato de empréstimo conjunto com um parceiro, mas deseja deixar a empresa. Nesse caso, uma demissão por escrito de várias responsabilidades sempre deve ser elaborada pelo credor; um compromisso verbal de seus co-devedores de que eles pagarão as dívidas não é suficiente. Se os co-devedores não puderem ou não cumprirem este contrato verbal, o credor ainda poderá reivindicar toda a sua dívida.

1.2 Exigência de consentimento

O parceiro conjugal ou registrado do devedor, que é solidariamente responsável, está protegido por lei. De acordo com o artigo 1:88, parágrafo 1, alínea c), do Código Civil Holandês, um cônjuge exige o consentimento do outro cônjuge para celebrar contratos que o vinculem como co-devedor solidariamente responsável, além das atividades comerciais normais de uma empresa. Esse é o chamado requisito de consentimento. Este artigo pretende proteger os cônjuges de ações judiciais que possam acarretar um grande risco financeiro. Quando um credor responsabiliza um co-devedor por toda a reivindicação, isso também pode ter consequências para o cônjuge do co-devedor. No entanto, há uma exceção a esse requisito de consentimento. De acordo com o artigo 1:88, parágrafo 5, do Código Civil Holandês, o consentimento não é necessário quando o diretor de uma sociedade de responsabilidade limitada ou uma sociedade de responsabilidade limitada (Dutch NV e BV) firmam um contrato, enquanto este diretor estiver, sozinho ou em conjunto com seus co-diretores, proprietário da maioria das ações e se o contrato foi concluído em nome das atividades comerciais normais da empresa. Nisso, existem dois requisitos que precisam ser cumpridos: o diretor é o diretor administrativo e o acionista majoritário ou detém a maioria das ações juntamente com seus co-diretores e o acordo foi concluído em nome das atividades comerciais normais da empresa. Quando esses requisitos não são atendidos, o requisito de consentimento se aplica.

2. Custódia

Quando uma parte exige garantia de que uma reivindicação monetária será paga, essa garantia também pode ser fornecida por garantia.[1] O compromisso deriva do artigo 7: 850 do Código Civil Holandês. Falamos em garantia quando uma terceira parte se compromete com um credor por um compromisso que outra parte (o principal devedor) deve cumprir. Isso é feito através da celebração de um contrato de garantia. O terceiro que fornece segurança, é chamado de garante. O garantidor assume uma obrigação para com o credor do devedor principal. O garantidor, portanto, não aceita responsabilidade por uma dívida própria, mas pela dívida de outra parte e, pessoalmente, fornece segurança para o pagamento dessa dívida. O garante é responsável com todo o seu patrimônio. Um compromisso pode ser acordado para o cumprimento de obrigações que já existem, mas também para o cumprimento de obrigações futuras. Nos termos do artigo 7: 851, parágrafo 2, do Código Civil Holandês, essas obrigações futuras devem ser suficientemente determináveis ​​no momento em que o depósito for concluído. Se o devedor principal não puder cumprir suas obrigações decorrentes do contrato, o credor poderá dirigir-se ao garante para cumprir essas obrigações. De acordo com o artigo 7: 851 do Código Civil holandês, a garantia depende da obrigação do devedor para o qual a garantia foi concluída. Portanto, o depósito deixa de existir quando o devedor tiver cumprido suas obrigações decorrentes do contrato principal.

Um credor não pode simplesmente dirigir-se ao fiador para pagar a dívida. Isso ocorre porque o chamado princípio da subsidiariedade desempenha um papel no compromisso. Isso significa que o credor não pode recorrer imediatamente ao garantidor para pagamento. Antes de mais, o garante não pode ser responsabilizado pelo pagamento antes de o devedor principal ter falhado no cumprimento das suas obrigações. Isso deriva do artigo 7: 855 do Código Civil Holandês. Isso significa que um garante só pode ser responsabilizado pelo credor após o credor ter endereçado o devedor principal. O credor deve ter feito todo o necessário para estabelecer que o devedor, para quem o garantidor se comprometeu, não cumpriu sua obrigação de pagamento. De qualquer forma, o credor deve enviar uma notificação de inadimplência ao devedor principal. Somente se o devedor principal ainda não cumprir a obrigação de pagamento após o recebimento deste aviso de inadimplência, o credor poderá recorrer ao garantidor para obter o pagamento. No entanto, o garante também tem a possibilidade de se defender contra a reivindicação do credor. Para esse fim, ele tem as mesmas defesas à disposição que o devedor principal possui, como suspensão, remissão ou recurso de não conformidade. Isso deriva do artigo 7: 852 do Código Civil Holandês.

2.1 Direito de recurso

Um garante que paga a dívida de um devedor, pode recuperar esse valor do devedor. O direito de recurso, portanto, também se aplica ao compromisso. Em garantia, aplica-se uma forma especial do direito de recurso, a saber, sub-rogação. A regra principal é que uma reivindicação deixa de existir quando a reivindicação é paga. No entanto, a sub-rogação é uma exceção a esta regra. Na sub-rogação, uma reivindicação é transferida para outro proprietário. Nesse caso, outra parte que não o devedor paga a reivindicação do credor. Em garantia, o crédito é pago por terceiros, ou seja, o garante. Ao pagar a dívida, no entanto, a reclamação contra o devedor não é perdida, o ônibus é transferido do credor para o garante que pagou a dívida. Após o pagamento da dívida, o garantidor pode, então, recuperar o valor do devedor pelo qual ele firmou um contrato de garantia. Sub-rogação só é possível em casos regulados por lei. A sub-rogação em relação ao compromisso é possível com base no artigo 7: 866 Código Civil Holandês jo. artigo 6:10 Código Civil holandês.

2.2 custódia comercial e privada

Há uma diferença entre garantia comercial e privada. O compromisso comercial é um compromisso que é concluído no exercício de uma profissão ou negócio; o compromisso privado é um compromisso que é concluído fora do exercício de uma profissão ou negócio. Tanto uma pessoa jurídica quanto uma pessoa física podem concluir um contrato de garantia. Exemplos disso são a holding que conclui um contrato de custódia com o banco para o financiamento de sua subsidiária e os pais que concluem um contrato de custódia para garantir que o pagamento dos juros da hipoteca pelo filho seja feito ao banco. Nem sempre é necessário concluir um compromisso em nome de um banco; também é possível celebrar contratos de compromisso com outros credores.

Na maioria das vezes, é claro se um negócio ou um compromisso privado foi concluído. Se uma empresa firmar um contrato de garantia, uma garantia comercial é concluída. Se uma pessoa singular entra em um contrato de garantia, geralmente existe uma garantia particular concluída. No entanto, a ambiguidade pode ocorrer quando um diretor de uma empresa pública de responsabilidade limitada ou uma empresa privada de responsabilidade limitada conclui um contrato de garantia em nome da pessoa jurídica. Artigo 7: 857 O Código Civil Holandês implica o que se entende por escrow privado: a conclusão de um custódia por uma pessoa singular que não atuou no exercício de sua profissão, nem para a prática normal de uma sociedade de responsabilidade limitada ou de responsabilidade limitada privada companhia. Além disso, o garante deve ser o diretor da empresa e, sozinho ou com seus co-diretores, possuir a maioria das ações. Existem dois critérios que são importantes:

- o garante é o diretor-gerente e o acionista majoritário ou detém a maioria das ações juntamente com seus co-diretores;
- o compromisso é concluído em nome das atividades comerciais normais da empresa.

Na prática, geralmente há um diretor administrativo / acionista majoritário que celebra um contrato de garantia. O diretor administrativo / acionista majoritário determina a política da empresa e terá um interesse pessoal na garantia para sua empresa, porque pode ser possível que o banco não queira fornecer financiamento sem concluir um contrato de garantia. Além disso, o contrato de garantia, celebrado pelo diretor gerente / acionista majoritário, também deve ter sido celebrado com a finalidade de atividades comerciais normais. No entanto, isso é diferente para cada situação e a lei não define o termo 'atividades comerciais normais'. Para avaliar se um compromisso é concluído com o objetivo de atividades comerciais normais, as circunstâncias do caso devem ser examinadas. Quando ambos os critérios são atendidos, um compromisso comercial é concluído. Quando o diretor que conclui o compromisso não é o diretor-gerente / acionista majoritário ou o compromisso não foi concluído com o objetivo de atividades comerciais normais, um compromisso privado é concluído.

Regras adicionais se aplicam a custódia particular. A lei fornece proteção para o parceiro conjugal ou registrado do fiador privado. A exigência de consentimento também se aplica a custódia privada. De acordo com o artigo 1:88, parágrafo 1, alínea c), do Código Civil Holandês, um cônjuge precisa do consentimento do outro cônjuge para firmar um acordo que pretende vinculá-lo como garante. O consentimento do cônjuge do garante é, portanto, necessário para a celebração de um contrato judicial válido válido. No entanto, o artigo 1:88, parágrafo 5, do Código Civil holandês implica que esse consentimento não é necessário quando a garantia for concluída por um fiador comercial. Portanto, a proteção do cônjuge do garante somente se aplica a contratos de garantia privada.

3. Garantia

Uma garantia é outra possibilidade de obter segurança de que uma reivindicação será paga. Uma garantia é um direito de segurança pessoal, em que terceiros assumem uma obrigação independente de cumprir um compromisso entre o credor e o devedor. Uma garantia implica, portanto, que terceiros garantam o cumprimento das obrigações do devedor. O garantidor compromete-se a pagar a dívida se o devedor não puder ou não pagar.[2] A garantia não é regulada por lei, mas uma garantia é concluída em um acordo entre as partes.

3.1 Garantia acessória

Pode-se fazer uma diferença entre duas formas de garantias para obter segurança; a garantia acessória e a garantia abstrata. Uma garantia acessória depende da relação entre o credor e o devedor. À primeira vista, a garantia acessória é muito semelhante à garantia. No entanto, a diferença é que o fiador em relação a uma garantia acessória não se compromete com o mesmo desempenho que o devedor principal, mas com uma obrigação pessoal em um contexto diferente. Um exemplo simples disso é quando o fiador se compromete a entregar tomates ao credor, se o devedor não cumprir sua obrigação de entregar batatas. Nesse caso, o conteúdo da obrigação do garante é diferente do conteúdo da obrigação do devedor. No entanto, isso não diminui o fato de haver uma grande afiliação entre os dois compromissos. A garantia acessória é adicional à relação entre o credor e o devedor. Além disso, a garantia acessória geralmente terá a função de uma rede de segurança; somente quando o devedor principal não cumprir suas obrigações, o garante é obrigado a cumprir seu compromisso.

Embora a garantia não seja mencionada explicitamente na lei, o artigo 7: 863 do Código Civil holandês refere-se implicitamente à garantia acessória. De acordo com este artigo, as disposições relativas a custódia privada também se aplicam a contratos em que uma pessoa se compromete com um serviço específico no caso de terceiros não cumprirem uma obrigação específica com um conteúdo diferente para o credor. As disposições relativas a custódia particular, portanto, também se aplicam à garantia acessória que é celebrada por uma pessoa particular.

3.2 Garantia abstrata

Além da garantia acessória, também sabemos a segurança financeira da garantia abstrata. Diferentemente da garantia acessória, a garantia abstrata é um compromisso independente do garante com o credor. Esta garantia é imparcial do relacionamento subjacente entre o credor e o devedor. No caso de uma garantia abstrata, o garantidor compromete-se a uma obrigação independente de executar uma execução para o devedor, sob certas condições. Esse desempenho não está vinculado ao contrato subjacente entre o devedor e o credor. O exemplo mais conhecido da garantia abstrata é a garantia bancária.

Quando uma garantia abstrata é concluída, o garante não pode invocar defesas do relacionamento subjacente. Quando as condições da garantia são atendidas, o garante não pode impedir o pagamento. Isso ocorre porque a garantia deriva de um contrato separado entre o credor e o garante. Isso significa que o credor pode dirigir-se imediatamente ao garante, sem precisar enviar uma notificação de inadimplência ao devedor. Ao concluir uma garantia, o credor obtém, portanto, um alto grau de certeza de que a dívida é paga a ele. Além disso, um garante não tem direito de recurso. No entanto, as partes podem incluir medidas de proteção no contrato de garantia. Os efeitos legais de uma garantia abstrata não derivam de regulamentos estatutários, mas podem ser preenchidos pelas próprias partes. Embora o fiador não tenha o direito de recorrer nos termos da lei, ele próprio pode providenciar meios de recuperação. Por exemplo, uma contragarantia pode ser concluída com o devedor ou uma escritura de indenização pode ser estabelecida.

3.3 Garantia da controladora

No direito das sociedades, a garantia da empresa-mãe é frequentemente concluída. Uma garantia da controladora implica que uma controladora se comprometa a cumprir as obrigações de uma subsidiária do mesmo grupo se a própria subsidiária não cumprir ou não puder cumprir essas obrigações. Obviamente, essa garantia só pode ser acordada com empresas que fazem parte de um grupo ou holding. Em princípio, uma garantia de grupo é uma garantia abstrata. Contudo, normalmente não existe um conceito de “primeiro pagamento, depois conversa”, pelo qual o garante imediatamente paga a dívida sem verificar em substância se existe uma reivindicação exigível contra o devedor. A razão para isto é que o devedor é a subsidiária do garante; o garantidor desejará verificar primeiro se há realmente uma reivindicação exigível. No entanto, uma construção de 'primeiro pagamento, depois conversa' pode ser incorporada a um contrato de garantia. Afinal, as partes podem estruturar a garantia de acordo com seus próprios desejos. As partes também devem determinar se a garantia abrange apenas uma garantia de pagamento ou se a garantia também deve cobrir outras obrigações e, portanto, é uma garantia de desempenho. O escopo, a duração e as condições da garantia também são determinados pelas próprias partes. Uma garantia da controladora pode fornecer uma solução quando a subsidiária falir, mas somente se a controladora não entrar em colapso com suas subsidiárias.

4. declaração 403

Dentro de um grupo de empresas, também é emitida uma chamada declaração 403. Esta declaração deriva do artigo 2: 403 do Código Civil Holandês. Ao emitir uma declaração 403, as subsidiárias pertencentes ao grupo ficam isentas de elaborar e publicar contas anuais separadas. Em vez disso, uma conta anual consolidada é redigida. Esta é a conta anual da controladora, na qual estão incluídos todos os resultados das subsidiárias. O pano de fundo da conta anual consolidada é que todas as subsidiárias, embora muitas vezes operem de forma relativamente independente, acabam sob a administração e supervisão da controladora. Uma declaração 403 é um ato jurídico unilateral, do qual surge um compromisso independente para a empresa-mãe. Isso significa que a declaração 403 é um compromisso não acessório. Uma declaração 403 não é emitida apenas por grandes grupos internacionais; pequenos grupos, por exemplo, constituídos por duas empresas privadas de responsabilidade limitada, também podem fazer uso de uma declaração 403. Uma declaração 403 deve ser registrada no Registro de Comércio da Câmara de Comércio. Esta declaração indica quais dívidas da subsidiária são cobertas pela controladora e a partir de que data.

O outro lado da declaração 403 é que a empresa controladora com esta declaração declara que é responsável pelas obrigações de suas subsidiárias. A controladora é, portanto, solidariamente responsável pelas dívidas decorrentes de atos jurídicos das subsidiárias. Esse passivo múltiplo implica que um credor da subsidiária para a qual foi emitida uma declaração 403 pode escolher qual entidade legal ele deseja se dirigir para o cumprimento de sua reivindicação: a subsidiária com a qual ele concluiu o contrato principal ou a empresa-mãe que emitiu uma declaração. Declaração 403. Com este passivo, o credor é compensado pela falta de conhecimento da posição financeira da subsidiária que é sua contraparte. Enquanto os títulos financeiros acima mencionados envolvem apenas responsabilidade perante a contraparte com a qual o contrato é celebrado, a declaração 403 cria responsabilidade para com todos os credores das subsidiárias. Pode haver mais credores que podem dirigir a empresa-mãe para o cumprimento de suas reivindicações. A responsabilidade potencial que deriva da declaração 403 é, portanto, substancial. Uma desvantagem disso é que uma declaração 403 pode afetar todo o grupo quando uma subsidiária enfrenta problemas financeiros. Se uma subsidiária falir, todo o grupo poderá entrar em colapso.

4.1 Revogação de uma declaração 403

É possível que uma empresa-mãe não deseje mais ser responsabilizada pelas dívidas ou suas subsidiárias. Esse pode ser o caso quando a controladora deseja vender a subsidiária. Para retirar uma declaração 403, é necessário seguir o procedimento decorrente do artigo 2: 404 do Código Civil Holandês. Este procedimento consiste em dois elementos. Primeiro de tudo, a declaração 403 deve ser revogada. Uma declaração de revogação deve ser depositada no Registro de Comércio da Câmara de Comércio. Essa declaração de revogação implica que a controladora não é mais responsável por dívidas da subsidiária que surgem após a emissão da declaração de revogação. No entanto, de acordo com o artigo 2: 404 parágrafo 2 do Código Civil holandês, a empresa controladora permanecerá responsável por dívidas decorrentes de atos jurídicos concluídos antes da revogação da declaração 403. Portanto, a responsabilidade continua a existir por dívidas decorrentes de contratos concluídos após a emissão da declaração 403, mas antes da emissão da declaração de revogação. Isso é para proteger o credor, que pode ter entrado em acordo com a certeza da declaração 403 em mente.

No entanto, é possível rescindir a responsabilidade com relação a esses atos jurídicos anteriores. Para fazer isso, um procedimento adicional, decorrente do artigo 2: 404, parágrafo 3, do Código Civil Holandês, deve ser seguido. Várias condições se aplicam neste procedimento:

- a filial não pode mais fazer parte do grupo;
- uma notificação da intenção de encerrar a declaração 403 deve estar disponível para inspeção na Câmara de Comércio por pelo menos dois meses;
- pelo menos dois meses se passaram desde o anúncio em um jornal nacional de que o aviso de rescisão está disponível para inspeção.

Além disso, os credores ainda têm a opção de se opor à intenção de encerrar a declaração 403. A declaração 403 só pode ser encerrada quando nenhuma ou nenhuma oposição oportuna foi apresentada ou quando uma oposição apresentada foi declarada inválida por um juiz. Somente quando as condições para a revogação e o término da declaração 403 são cumpridas, a controladora não é mais solidariamente responsável por quaisquer dívidas da subsidiária. É importante que essa revogação e rescisão sejam executadas com cuidado; se a revogação ou rescisão não tiver sido executada adequadamente, a empresa controladora pode até ser responsabilizada por dívidas de uma subsidiária vendida há anos.

5. Hipoteca e penhor

A segurança financeira também pode ser obtida mediante o estabelecimento de uma hipoteca ou penhor. Embora essas formas de segurança financeira se assemelhem fortemente, existem várias diferenças.

5.1 Hipoteca

Uma hipoteca é uma garantia financeira que as partes podem estipular. Uma hipoteca implica que uma parte concede um empréstimo a outra parte. Posteriormente, será estipulada uma hipoteca, a fim de obter segurança financeira no que diz respeito ao reembolso deste empréstimo. Uma hipoteca é um direito de propriedade que pode ser estabelecido com relação à propriedade do devedor. Se o devedor não puder pagar seu empréstimo, o credor poderá reivindicar a propriedade para cumprir sua reivindicação. O exemplo mais conhecido de uma hipoteca é, obviamente, o proprietário da casa que concordou com o banco que o banco lhe concederá um empréstimo e, em seguida, usa sua casa como garantia para o pagamento do empréstimo. No entanto, isso não significa que uma hipoteca possa ser estabelecida apenas via banco. Outras empresas e indivíduos também podem concluir uma hipoteca. A terminologia nas hipotecas pode ser confusa. Em discurso normal, uma parte, por exemplo um banco, concede uma hipoteca a outra parte. No entanto, do ponto de vista legal, o mutuário é o fornecedor da hipoteca, enquanto a parte que concede o empréstimo é o detentor da hipoteca. O banco é, portanto, o detentor da hipoteca e a pessoa que deseja comprar uma casa é o provedor da hipoteca.

A característica de uma hipoteca é que uma hipoteca não pode ser concluída em todas as propriedades; de acordo com o artigo 3: 227 do Código Civil holandês, uma hipoteca só pode ser estabelecida em propriedades registradas. Quando a propriedade registrada é vendida, essa transmissão precisa ser registrada nos registros públicos. Somente após esse registro, a propriedade registrada é realmente obtida pelo comprador. Exemplos de propriedades registradas são terrenos, casas, barcos e aviões. Um carro não é uma propriedade registrada. Além disso, uma hipoteca só pode ser estabelecida para o benefício de "uma reivindicação suficientemente determinável". Isso deriva do artigo 3: 231 do Código Civil Holandês. Isso significa que deve ser claro com relação a qual reivindicação a hipoteca é estabelecida. Se um credor tiver duas reivindicações contra um devedor, deve ficar claro em relação a qual dessas duas reivindicações o direito hipotecário foi concedido. Além disso, o proprietário da propriedade em nome do qual é estabelecida uma hipoteca permanece o proprietário; a propriedade não passa após o estabelecimento de um direito hipotecário. Uma hipoteca é sempre estabelecida mediante a emissão de uma ação notarial.

Se o devedor não cumprir suas obrigações de pagamento, o credor poderá exercer seu direito de hipoteca vendendo o imóvel em nome do qual a hipoteca foi estabelecida. Nenhuma ordem judicial é necessária para isso. Isso é chamado de execução imediata e deriva do artigo 3: 268 do Código Civil Holandês. É importante ter em mente que o credor só pode vender a propriedade para cumprir sua reivindicação; ele pode não se apropriar da propriedade. Esta proibição é explicitamente declarada no artigo 3: 235 do Código Civil Holandês. Uma característica importante da hipoteca é que o detentor da hipoteca tem prioridade sobre outros credores que desejam reivindicar a propriedade para cumprir suas reivindicações. Isso está de acordo com o artigo 3: 227 do Código Civil Holandês. Durante uma falência, o detentor da hipoteca não precisa considerar os outros credores, mas pode simplesmente exercer seu direito à hipoteca. Ele é o primeiro credor que pode atender sua reivindicação com os lucros da venda da propriedade registrada.

5.2 Juramento

Um direito de segurança comparável à hipoteca é o penhor. Ao contrário da hipoteca, não é possível estabelecer uma garantia sobre bens imóveis. No entanto, uma garantia pode ser estabelecida em praticamente todos os outros bens, como bens móveis, direitos ao portador ou ordem e até mesmo no usufruto de tais bens ou direitos. Isso significa que uma promessa pode ser estabelecida em ambos os carros e nos valores a receber dos devedores. Um credor estabelece uma promessa a fim de obter segurança de que uma reivindicação será paga. Um acordo será concluído entre o credor (o detentor da garantia) e o devedor (o fornecedor da garantia). Se o devedor não cumprir suas obrigações de pagamento, o credor tem o direito de vender o imóvel e de cumprir sua reivindicação com o lucro. Quando o devedor não cumprir suas obrigações de pagamento, o credor poderá vender o imóvel imediatamente. De acordo com o artigo 3: 248 do Código Civil holandês, nenhuma ordem judicial é necessária para isso, o que significa que a execução imediata se aplica. Semelhante à hipoteca, o credor não pode se apropriar da propriedade em nome da qual o direito de penhor é concedido; ele só pode vender a propriedade e cumprir sua reivindicação com o lucro. Isso deriva do artigo 3: 235 do Código Civil Holandês. Em princípio, um credor com direito a penhor tem prioridade sobre outros credores em caso de falência ou suspensão do pagamento. No entanto, pode ser importante a conclusão de uma garantia possessória ou não revelada.

5.2.1 Penhor possessório e penhor não revelado

Uma garantia possessória é concluída quando a propriedade 'fica sob o controle do detentor da garantia ou de um terceiro'. Isso deriva do artigo 3: 236 do Código Civil Holandês. Isso significa que os bens dados em garantia são transferidos para o credor; o credor realmente possui a propriedade em sua posse durante o período em que a promessa persiste. Uma garantia possessória é estabelecida colocando o bem sob o controle do credor. O credor deve cuidar da propriedade e possivelmente realizar manutenção. Esses custos de manutenção devem ser reembolsados ​​pelo devedor.

Além do penhor de posse, também temos o penhor não revelado, que também é chamado de penhor de não possessão. Isso está de acordo com o artigo 3: 237 do Código Civil Holandês. Quando uma promessa não divulgada é estabelecida, a propriedade não é controlada pelo credor, mas é redigida uma ação afirmando que uma promessa não revelada é estabelecida. Pode ser uma ação notarial e uma ação privada. No entanto, uma escritura particular precisa ser registrada no notário ou na autoridade tributária. As promessas não reveladas são frequentemente usadas por empresas que desejam estabelecer uma promessa em uma máquina. Se a máquina fosse levada na posse do credor, a empresa não seria capaz de realizar suas atividades comerciais.

Uma promessa de posse gera um direito de segurança mais forte do que uma promessa não revelada. Quando uma garantia possessória é constituída, o credor já possui a propriedade em sua posse. Este não é o caso quando uma garantia não divulgada é estabelecida. Nesse caso, o credor deve convencer o devedor a entregar a propriedade. Se o devedor recusar isso, pode até ser necessário fazer cumprir a transmissão do bem por via judicial. A diferença entre uma promessa possessória e uma promessa não revelada também desempenha um papel na falência e suspensão do pagamento. Como já foi discutido, o credor tem o direito de execução imediata; ele pode vender a propriedade imediatamente para cumprir sua reivindicação. Além disso, os detentores de penhor têm prioridade sobre outros credores na falência. No entanto, existe uma diferença entre uma promessa possessória e uma promessa não divulgada. Os detentores de uma garantia possessória também têm prioridade sobre as autoridades fiscais quando o devedor falir. Os detentores de uma promessa não revelada não têm prioridade sobre as autoridades fiscais; o direito das autoridades fiscais prevalece sobre o direito do titular da garantia não revelada durante a falência do devedor. Portanto, uma promessa possessória oferece mais segurança durante a falência do que uma promessa não revelada.

6. Conclusão

O exposto acima implica que existem várias maneiras de obter segurança financeira: várias responsabilidades, custódia (garantia da controladora), extrato 403, hipoteca e penhor. Em princípio, esses valores mobiliários são sempre estipulados em um contrato. Alguns títulos financeiros podem ser estruturados de forma livre de forma, de acordo com os desejos das próprias partes, enquanto outros títulos financeiros estão sujeitos a disposições legais. Como resultado, as várias formas de segurança financeira têm vantagens e desvantagens. Isso se aplica tanto à parte que requer segurança quanto à parte que fornece segurança. Alguns títulos financeiros oferecem mais proteção ao credor do que outros, mas podem vir com outras desvantagens. Dependendo da situação, uma forma apropriada de segurança financeira pode ser concluída entre as partes.

[1] O compromisso geralmente é chamado de garantia. No entanto, de acordo com a lei holandesa, existem duas formas de segurança financeira que se traduzem em garantia em inglês. Para manter este artigo compreensível, o termo compromisso será usado para essa segurança financeira específica.

[2] O termo 'garantidor' é mencionado tanto na garantia como na garantia. No entanto, o significado desse termo depende do direito de segurança envolvido.

Partilhar