Rompimento das negociações na Holanda: responsabilidade

Segundo a lei holandesa, em regra geral, você pode interromper as negociações sem pagar nada. A responsabilidade surge apenas se a interrupção for inaceitável, normalmente porque a outra parte poderia justificadamente confiar na conclusão do contrato, e mesmo assim, uma ação de indenização por custos incorridos tem muito mais probabilidade de ser julgada procedente do que uma ação por lucros cessantes.

A situação é comum. As negociações se estenderam por meses, todos presumiram que o acordo estava fechado e, de repente, uma das partes desiste. A questão é se isso é permitido e quem arca com os custos do trabalho já realizado. Abaixo, explicamos quando a quebra de contrato se torna indevida, o que a parte prejudicada pode reivindicar, o que o tribunal analisa e como você pode evitar que essa questão surja.

As partes negociadoras já estão vinculadas umas às outras?

Sim, até certo ponto. A partir do momento em que se inicia uma negociação, entra-se numa relação jurídica regida pelos princípios da razoabilidade e da equidade (redelijkheid en billijkheid), em que cada parte deve levar em consideração os interesses legítimos da outra.

Este princípio está consolidado desde a sentença Baris/Riezenkamp do Supremo Tribunal, de 15 de novembro de 1957. Os artigos 6:2 e 6:248 do Código Civil neerlandês (BW) incorporam esse princípio no direito das obrigações.

Essa relação tem consequências antes mesmo de qualquer contrato existir. Pode criar a obrigação de divulgar informações que a outra parte claramente precisa. Pode impedir uma das partes de negociar com outras, ao mesmo tempo que sugere exclusividade. E impõe limites à simples desistência, que é o tema deste artigo.

Quando interromper negociações é errado?

Romper um contrato só é considerado ilícito se for inaceitável, seja pela confiança justificada da outra parte na conclusão do contrato, seja por outras circunstâncias do caso. O Supremo Tribunal considera este um padrão rigoroso que exige moderação por parte do tribunal.

A regra decorre da decisão do Supremo Tribunal de 12 de agosto de 2005 no caso CBB/JPO ( ECLI:NL:HR:2005:AT7337 ). O tribunal deve levar em consideração a medida em que a parte que se retirou contribuiu para a confiança depositada nas negociações, os seus próprios interesses e quaisquer alterações imprevistas durante as negociações. O que conta é a situação no momento da retirada, analisada em relação ao curso total das negociações.

Decorre dessa formulação que decorrem três coisas, e elas decidem a maioria dos casos.

A liberdade é o ponto de partida. Uma das partes pode se separar. A parte que se sente prejudicada deve demonstrar por que essa separação específica ultrapassa os limites, e não o contrário.
A confiança depositada deve ser justificada. A mera esperança de que o negócio seja concretizado não basta. A confiança deve ser justificada pela própria conduta da outra parte.
O momento da ruptura é avaliado dentro do contexto. Uma parte que rompe o contrato porque o mercado mudou está em uma posição diferente daquela que o rompe porque surgiu uma oferta melhor, depois de ter comunicado à outra parte que o negócio estava fechado.

O que os tribunais levam em consideração?

A jurisprudência depende muito dos fatos, mas um padrão se repete. Circunstâncias que têm favorecido a parte prejudicada incluem o acordo sobre todos os pontos essenciais, restando apenas formalidades, uma versão final elaborada em conjunto, o incentivo para que uma das partes inicie o trabalho ou incorra em custos antes da assinatura e garantias sobre o resultado.

Circunstâncias que pesam em outra direção incluem pontos em aberto sobre preço ou escopo, uma reserva expressa, uma das partes que se sabia estar negociando com outras e uma mudança nos fatos subjacentes, como o fracasso do financiamento ou a recusa de uma licença.

Um exemplo: um fornecedor que, a pedido do comprador, inicia a produção de peças personalizadas após a aprovação da versão final do contrato, faltando apenas a assinatura, tem uma posição muito mais sólida do que um fornecedor que investiu por iniciativa própria enquanto o preço ainda estava em discussão.

Quais são as três fases da negociação?

A prática holandesa ainda utiliza as três fases da sentença Plas/Valburg da Suprema Corte, de 18 de junho de 1982. Na primeira fase, a separação pode ser livre; na segunda, a separação pode ser livre, mas pode haver a obrigação de arcar com as custas da outra parte; e na terceira, a separação pode ser considerada inaceitável.

Vale a pena conhecer essa sequência, porque uma carta do outro lado geralmente será redigida nesses termos.

Fase	Em que ponto se encontram as negociações.	Consequência de romper o relacionamento
Primeiro nome	Conversas iniciais, nada definido.	Livre para rescindir o contrato; cada parte arca com seus próprios custos.
Segundo	As negociações avançaram, mas não houve confiança justificada em um contrato.	Tem a liberdade de rescindir o contrato, mas as despesas da outra parte podem ter de ser reembolsadas.
Terceiro	A outra parte poderia justificadamente presumir que um contrato resultaria em um acordo.	Romper o contrato pode ser inaceitável: indenização por danos, que podem incluir lucros cessantes, ou uma ordem para continuar as negociações.

A segunda fase ainda existe?

Essa questão é debatida. O caso CBB/JPO não menciona Plas/Valburg e estabelece um padrão único e rígido, em vez de um padrão gradual. Alguns autores interpretam isso como o fim da segunda fase. Outros apontam que o caso CBB/JPO tratava apenas de uma reivindicação por lucros cessantes, portanto, nada diz sobre uma reivindicação de custas.

Na prática, os tribunais de instâncias inferiores continuam a conceder o reembolso das custas de negociação em casos adequados, com base na razoabilidade e na equidade, e não no rigoroso teste do CBB/JPO. A lição prática é que um pedido de reembolso das custas tem claramente uma probabilidade de sucesso superior a um pedido de indemnização por lucros cessantes. Não argumente que ambos são inseparáveis.

O que você pode reivindicar se a outra parte se separar?

Você pode reivindicar o reembolso das despesas de negociação, em casos excepcionais o lucro cessante, ou uma ordem para que a outra parte continue negociando. Em cada caso, o ônus da prova recai sobre você.

Custos de negociação (juros negativos): consultores externos, due diligence, trabalhos de engenharia ou design, viagens. Essa reivindicação costuma ser procedente, principalmente quando as faturas demonstram o que foi feito e quando.
Lucro cessante (juros positivos): o que você teria ganho se o contrato tivesse sido concluído. Isso exige a terceira fase e, portanto, o cumprimento integral do padrão rigoroso. Raramente é concedido.
Uma ordem para continuar a negociação: o tribunal pode ordenar que as partes voltem à mesa de negociações, se necessário em procedimentos sumários (kort geding) e mediante o pagamento de uma multa (dwangsom). Este é um recurso efetivo quando a outra parte está a fazer manobras em vez de se retirar genuinamente, mas não pode forçar a criação de um contrato.

Como o ônus da prova recai sobre você, o registro da negociação decide o caso: atas, versões preliminares datadas, e-mails confirmando o que foi acordado em uma reunião e qualquer mensagem na qual a outra parte expressou confiança no resultado.

O direito a uma indemnização prescreve cinco anos após o dia seguinte ao dia em que tomou conhecimento do dano e da parte responsável (Artigo 3:310 do Código Civil Alemão). Na prática, a prova é o verdadeiro obstáculo: um processo de negociação perde valor rapidamente assim que as pessoas envolvidas seguem em frente.

Como evitar uma discussão sobre o término de um relacionamento?

Deixe claro por escrito, desde o início, que nenhuma das partes está vinculada até que o contrato seja assinado e defina antecipadamente quem arcará com quais custos. Quase todo o risco pode ser evitado com documentos que levam apenas uma hora para serem elaborados.

Faça uma reserva e use-a corretamente.

Uma ressalva, como "sujeito à aprovação do conselho", "sujeito ao financiamento", "sujeito à devida diligência satisfatória" ou "sujeito ao contrato", impede que a confiança justificada surja em primeiro lugar. Três regras fazem a diferença entre uma ressalva que funciona e uma que não funciona.

Primeiro, declare isso por escrito desde o início, não quando as negociações se tornarem difíceis. Segundo, repita isso na correspondência, porque uma ressalva feita na primeira reunião e nunca mais mencionada perde força à medida que as negociações progridem. Terceiro, aja de forma coerente com isso. Uma parte que afirma que o acordo está sujeito à aprovação do conselho enquanto instrui a outra parte a começar a encomendar materiais mina a sua própria ressalva.

Elabore uma carta de intenções.

Uma breve carta de intenções deve indicar claramente quais partes são vinculativas e quais não são. Deve deixar claro que nenhuma das partes estará vinculada até que haja um contrato assinado, que cada parte arcará com seus próprios custos e que qualquer uma das partes poderá desistir a qualquer momento.

Nos casos em que a confidencialidade ou a exclusividade forem acordadas, essas cláusulas podem ser vinculativas, enquanto as demais não o serão. Essa combinação é normal e válida.

Acorde os custos antes que eles sejam incorridos.

Quando uma das partes é solicitada a investir durante as negociações, por exemplo, em um projeto, um piloto ou uma pesquisa, é fundamental acordar por escrito o que acontecerá com esses custos caso não haja um contrato formal. Uma multa rescisória ou um acordo de compartilhamento de custos é mais econômico do que uma disputa sobre as fases do projeto. Isso transforma um debate sobre doutrina jurídica em uma questão de aritmética.

O que você deve fazer se o outro lado se romper?

Primeiro, assegure-se de que as provas foram obtidas, depois apresente os seus custos e só então decida o que pretende alcançar: reembolso, retomada das negociações ou indemnização.

Aja rapidamente. Garanta o registro antes que as pessoas saiam e as caixas de correio sejam esvaziadas: rascunhos, atas, o histórico de mensagens e o momento em que cada ponto pendente foi resolvido. Apresente seus custos com as respectivas notas fiscais.

Em seguida, decida o que você realmente deseja. Reembolso, retomada das negociações e indenização são três coisas diferentes. Uma exigência que pede tudo de uma vez é mais fácil de rejeitar do que uma que pede apenas o que é defensável.

Se a outra parte ainda estiver mantendo a porta aberta, uma carta firme, especificando a dependência que ela criou e os custos que isso causou, geralmente é suficiente para chegar a um acordo. Se ela já tiver desistido, a questão passa a ser a das provas. Analise com sobriedade em qual fase do processo seu caso realmente se baseia antes de redigir qualquer documento.

E se você quiser se separar por conta própria?

Verifique se você criou uma relação de confiança justificada e encerre o contrato de forma a limitar os danos. Explique seus motivos por escrito e considere oferecer-se para compartilhar os custos incorridos pela outra parte, caso você solicite.

Analise o que você disse e fez durante as negociações. Você fez alguma ressalva e a repetiu? Você incentivou a outra parte a incorrer em custos ou a iniciar o trabalho? Chegou-se a um acordo sobre todos os pontos essenciais? As respostas mostram o nível de risco que você corre.

Interrompa o negócio o mais cedo possível assim que perceber que ele não irá prosseguir. Quanto mais tempo você esperar, mais custos a outra parte terá e maior será a sua dependência do acordo. Uma carta objetiva e fundamentada, com uma proposta de acordo para o pagamento das custas processuais, quando for justo, muitas vezes evita completamente uma ação judicial.

Em síntese

Em princípio, você pode interromper as negociações; a responsabilidade é a exceção.
Romper um contrato só é considerado ilícito se for inaceitável, principalmente devido à confiança justificada da outra parte no contrato (CBB/JPO, 2005).
Um pedido de reembolso de custos de negociação tem mais probabilidade de ser bem-sucedido do que um pedido de indenização por lucros cessantes.
A parte prejudicada tem o ônus da prova, portanto, o registro da negociação decide o caso.
Uma reserva clara, uma carta de intenções e um acordo de custos previnem a maioria das disputas.

Perguntas frequentes

Você pode simplesmente abandonar as negociações?

Em regra geral, sim. A lei holandesa considera a liberdade de rescisão como o ponto de partida e a responsabilidade como a exceção. A rescisão só é considerada ilícita se for inaceitável, dada a confiança justificada da outra parte na formação de um contrato, ou dadas outras circunstâncias. O Supremo Tribunal considera isso um padrão rigoroso que exige contenção.

Você tem que arcar com as custas da outra parte?

Às vezes, e consideravelmente mais frequentemente do que você deveria pagar por lucros cessantes, se as negociações tivessem avançado bastante e a outra parte tivesse incorrido em custos com seu conhecimento ou por sua iniciativa, um tribunal pode ordenar que você reembolse esses custos, mesmo que nenhum contrato tivesse sido concluído.

Um tribunal pode obrigá-lo a concluir o contrato?

Não. Um tribunal não pode criar um contrato, mas pode ordenar que as partes continuem a negociar, se necessário em processos sumários e com o pagamento de uma multa. Isso representa um risco real para a parte que está protelando em vez de desistir de fato.

Uma carta de intenções vincula você?

Isso depende do que está escrito. Uma carta de intenções pode ser totalmente não vinculativa, totalmente vinculativa ou, mais comumente e sensatamente, vinculativa apenas em relação à confidencialidade, exclusividade e custos. Ela nunca deve ser omissa nesse ponto, pois, nesse caso, um tribunal poderá ter que decidir posteriormente o que as partes pretendiam dizer.

Qual o prazo para apresentar uma reclamação?

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