Uma condenação criminal e seu direito de permanecer nos Países Baixos

Para um cidadão estrangeiro nos Países Baixos, um processo criminal tem dois desfechos, não apenas um: a sentença imposta pelo tribunal criminal e o que o Serviço de Imigração e Naturalização (IND) faz com a sua autorização de residência posteriormente. O segundo desfecho costuma ser o mais grave e é decidido separadamente, por uma autoridade diferente, com base em critérios distintos. Este artigo explica: a escala progressiva, a recusa e a revogação de uma autorização, a proteção de que gozam os cidadãos da UE, a indesejabilidade e as proibições de entrada, o impacto na naturalização e o exercício de ponderação ao abrigo do Artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

Duas decisões, duas autoridades

O tribunal criminal decide a culpa e a pena, não se você pode ficar. A perda de residência é uma consequência administrativa, aplicada pelo IND (Serviço de Imigração e Naturalização) com base na ordem pública ( openbare orde ). Os poderes estão previstos na Lei de Estrangeiros de 2000 (Vreemdelingenwet 2000): artigos 18 e 19 para recusa de prorrogação e revogação de uma autorização de residência permanente, artigos 21 e 22 para uma autorização de residência permanente, artigo 32 para uma autorização de asilo. Esses poderes são detalhados no Decreto de Estrangeiros de 2000 (Vreemdelingenbesluit 2000), principalmente nos artigos 3.86 e 3.98.

Três consequências decorrem disso. Uma absolvição normalmente encerra o risco de imigração, mas uma condenação não encerra automaticamente sua residência: o IND ainda precisa aplicar seus próprios critérios. O IND geralmente trabalha com base em uma condenação que se tornou definitiva ( onherroepelijk ), portanto, um recurso afeta o cronograma de imigração. E uma decisão que evita um julgamento ainda pode ser considerada: uma ordem de penalidade do promotor ( strafbeschikking ) não é um resultado neutro. As Diretrizes de Implementação da Lei de Estrangeiros (Vreemdelingencirculaire) tratam uma ordem de penalidade que você aceitou incondicionalmente da mesma forma que uma condenação que se tornou definitiva.

Qual é o peso do IND?

O IND não avalia a infração em si. Ele compara dois fatores: o total das penas de prisão incondicionais e medidas similares que lhe foram impostas, e o tempo de sua residência legal. Detenção sob ordem de internação hospitalar, serviço comunitário convertido em detenção, penas curtas acumuladas ao longo de anos e infrações cometidas no exterior podem ser contabilizadas nesse total.

A escala móvel (glijdende schaal)

A escala progressiva do artigo 3.86 do Decreto de Estrangeiros de 2000 relaciona esses dois valores: quanto mais tempo você tiver residido legalmente no país, maior deverá ser a pena para que sua autorização de residência seja negada ou revogada. Ela pondera o tempo de residência legal acumulado, nas categorias de zero a três anos, de três a dez anos e mais de dez anos, em relação à duração da pena de prisão ou da prestação de serviços comunitários imposta de forma irrevogável. Essa escala possui três vertentes. Uma se aplica a crimes com pena máxima legal inferior a seis anos de prisão; uma segunda, com limiares consideravelmente mais baixos, a crimes com pena máxima legal de seis anos ou mais; e uma terceira, a reincidência, em que as condenações são ponderadas cumulativamente e os limiares são ainda mais baixos.

A tabela apresenta apenas algumas faixas selecionadas. A escala do artigo 3.86 do Decreto de Estrangeiros de 2000 é calculada em incrementos anuais até dez anos de residência legal, incluindo também faixas intermediárias às apresentadas aqui — de quatro a cinco, de seis a sete e de oito a nove anos — cada uma com seus próprios limites. Consulte sempre o texto consolidado atual do artigo para a faixa que se aplica ao seu caso.

Duas qualificações importam mais do que os números. Primeiro, após dez anos de residência legal, o IND (Serviço de Imigração e Naturalização) em princípio não negará mais uma prorrogação ou revogará uma autorização por motivos de ordem pública. A exceção é restrita, mas real: infrações designadas no artigo 22b do Código Penal (Wetboek van Strafrecht) e infrações da Lei do Ópio, que acarretam pena máxima legal de seis anos ou mais. É isso que torna as condenações por drogas tão perigosas para estrangeiros residentes de longa data. Em sua sentença de 16 de março de 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1071), a Divisão de Jurisdição Administrativa do Conselho de Estado confirmou a revogação de uma autorização permanente, com proibição de entrada por dez anos, de um homem que havia chegado ainda criança e residia legalmente no país desde 1981, precisamente porque seu histórico se enquadrava nessa exceção.

Em segundo lugar, a escala é um limite, não uma decisão: ultrapassá-la torna a retirada possível, não legal. Uma avaliação individual ainda deve ser realizada e, quando a vida familiar estiver envolvida, o exercício de ponderação descrito abaixo.

A escala foi reforçada e aplicada às pessoas que já estavam aqui.

A escala é significativamente mais rigorosa do que há uma geração: os limiares foram reduzidos em todas as faixas, o teste de reincidência foi simplificado, de modo que três infrações são suficientes, e a proteção concedida a residentes de longa data foi restringida ao artigo 22b e à exceção da Lei do Ópio. Um endurecimento desse tipo geralmente se aplica a pessoas que já residiam no país quando a escala entrou em vigor e a condutas anteriores a ela. A longa residência, construída sob uma escala anterior, não garante a proteção que essa escala conferia. A escala em sua forma atual foi introduzida pela alteração do artigo 3.86 do Decreto de Estrangeiros de 2000, publicada no Staatsblad 2012, nº 158, e é aplicada prospectivamente: uma retirada decidida após a entrada em vigor dessa alteração é avaliada em relação à escala atual, mesmo que as condenações que a fundamentam sejam mais antigas. O Conselho de Estado confirmou essa abordagem em ECLI:NL:RVS:2013:BZ4281.

Residência permanente e estatuto de residente de longa duração na UE

Uma autorização permanente é mais robusta do que uma autorização por tempo determinado, mas não é imune a contestações. Pode ser recusada ao abrigo do artigo 21.º da Lei de Estrangeiros de 2000 e revogada ao abrigo do artigo 22.º, aplicando-se a escala progressiva prevista no artigo 3.98.º do Decreto de Estrangeiros de 2000. O Conselho de Estado confirmou a revogação da autorização mesmo para pessoas nascidas no país: na sua sentença de 18 de outubro de 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2984), o nascimento nos Países Baixos não impedia, por si só, a revogação da autorização, embora a fundamentação relativa à mudança para o país de origem tenha sido considerada insuficiente.

O estatuto de residente de longa duração na UE oferece uma camada adicional de proteção ao abrigo da Diretiva 2003/109/CE. O artigo 6.º permite a recusa do estatuto por motivos de ordem pública ou segurança pública, apenas após ponderação da gravidade da infração, do perigo que representa, da duração da sua residência e dos seus vínculos com o país. O artigo 12.º vai mais longe: um residente de longa duração só pode ser expulso se constituir uma ameaça real e suficientemente grave. Esta medida é mais rigorosa do que uma simples aplicação aritmética da escala móvel e justifica a sua adoção. O IND não pode, portanto, decidir o caso apenas com base em cálculos aritméticos: quando o artigo 12.º se aplica, deve realizar uma avaliação individual da ordem pública, na qual a gravidade da infração, a duração da sua residência e os seus laços pessoais são ponderados, estritamente de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Tribunal de Justiça.

Cidadãos da UE e seus familiares: um teste diferente

Se você for nacional de um Estado-membro da UE ou do EEE, ou da Suíça, ou familiar de um deles, exercendo o direito à livre circulação, a escala progressiva não se aplica. Sua situação é regida pela Diretiva 2004/38/CE, implementada pelo Decreto de Estrangeiros de 2000. O Artigo 27 estabelece a base: uma medida por motivos de ordem pública ou segurança pública deve basear-se exclusivamente na sua conduta pessoal, e essa conduta deve representar “uma ameaça genuína, presente e suficientemente grave que afete um dos interesses fundamentais da sociedade”. Condenações criminais anteriores não constituem, por si só, motivo para expulsão. A palavra “ presente” é determinante: uma condenação antiga seguida de conduta estável é uma base frágil para a expulsão de um cidadão da UE, mesmo que ultrapassasse a escala progressiva para um nacional de um país terceiro. O Artigo 28 acrescenta uma proteção gradual:

• Para qualquer cidadão da UE, a autoridade deve levar em consideração o tempo de residência, a idade, o estado de saúde, a situação familiar e econômica, a integração social e cultural e os vínculos com o país de origem;
• Um cidadão da UE com direito de residência permanente só pode ser expulso em caso de... grave motivos de política pública ou segurança pública;
• Um cidadão da UE residente no Estado anfitrião durante os dez anos anteriores, e menor de idade, só pode ser expulso em caso de... imperativo por motivos de segurança pública.

No caso Land Baden-Württemberg contra Tsakouridis (processo C-145/09, acórdão de 23 de novembro de 2010), o Tribunal de Justiça considerou que “motivos imperativos de segurança pública” exigem um grau de gravidade particularmente elevado, que o tráfico organizado de drogas pode, em princípio, preenchê-los, e que mesmo uma pena de prisão de cinco anos não pode justificar automaticamente a expulsão: a ameaça deve ser ponderada em relação à integração, à infância no país de acolhimento e aos laços familiares. O artigo 33.º acrescenta que a expulsão não pode ser imposta como pena acoplada a uma pena privativa de liberdade.

Declaração de indesejabilidade e proibição de entrada

Perder uma autorização e ser impedido de retornar são coisas diferentes. A lei holandesa prevê dois instrumentos para a proibição de retorno, e qual deles você receberá depende principalmente da sua nacionalidade e situação jurídica.

A proibição de entrada por dez anos é a mais frequentemente associada a uma saída do país por condenação, e é por isso que as pessoas que presumem poder retornar posteriormente estão enganadas. Ambas podem ser suspensas, mediante solicitação ao IND (Serviço de Imigração e Naturalização). A suspensão temporária pode ser solicitada em casos de circunstâncias familiares relevantes, para prestar depoimento ou para comparecer ao próprio processo criminal. A suspensão definitiva da proibição de entrada normalmente só é considerada após o indivíduo ter passado uma parte substancial do período fora dos Países Baixos e poder comprovar boa conduta em outro local. Uma declaração de indesejabilidade é suspensa quando sua manutenção entraria em conflito com a Convenção ou quando uma autorização de retorno for concedida posteriormente.

Artigo 8.º da CEDH: o equilíbrio entre a vida familiar e o social

Nos casos em que a retirada ou a proibição de entrada interfiram com a vida familiar ou privada, o Artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos exige uma ponderação. Os critérios foram estabelecidos no caso Boultif contra a Suíça (n.º 54273/00, 2 de agosto de 2001) e ampliados no caso Üner contra os Países Baixos (n.º 46410/99, Grande Câmara, 18 de outubro de 2006). A autoridade competente deve ponderar:

• a natureza e a gravidade da infração;
• a duração da sua estadia no país do qual você será expulso;
• o tempo decorrido desde a infração e sua conduta desde então;
• as nacionalidades das pessoas envolvidas;
• sua situação familiar, incluindo a duração do casamento e outros indicadores de vida familiar real, e se seu parceiro tinha conhecimento da ofensa quando o relacionamento começou;
• se há crianças e quais são as suas idades;
• as dificuldades que seu parceiro e filhos enfrentariam no país de destino, bem como o melhor interesse e bem-estar das crianças; e
• a solidez dos seus laços sociais, culturais e familiares com o país anfitrião e com o país de destino.

Os tribunais holandeses aplicam esses critérios diretamente. Em sua sentença de 14 de janeiro de 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:68), o Conselho de Estado confirmou a revogação da autorização de residência e a proibição de entrada por dois anos imposta a um homem nascido na Holanda, aplicando a escala móvel juntamente com os fatores Boultif e Üner ; a reincidência e os laços tênues com o país de origem pesaram decisivamente contra ele. O caso corrige duas ilusões opostas: a de que nascer aqui é garantia de permanência e a de que uma longa ficha criminal é automaticamente fatal. É a ponderação que decide, e o tempo decorrido desde a última infração, com boa conduta desde então, está entre os poucos fatores que podem ser controlados. Quando as infrações foram cometidas quando menor de idade, o caso Maslov v. Áustria (nº 1638/03, Grande Câmara, 23 de junho de 2008) acrescenta um peso adicional a seu favor: são necessárias razões muito sérias para justificar a expulsão de um migrante residente que cometeu as infrações quando menor de idade e passou a maior parte de sua infância e juventude no país de acolhimento.

Naturalização e pedidos de autorização mais abrangente.

Uma condenação também bloqueia as vias de saída de uma situação precária. De acordo com o artigo 9 da Lei do Reino sobre a Nacionalidade dos Países Baixos (Rijkswet op het Nederlanderschap), a naturalização é recusada quando, com base na sua conduta, existem motivos sérios para suspeitar que você representa um perigo para a ordem pública, a moral pública ou a segurança do Reino. O IND aplica isso através do Handleiding Rijkswet op het Nederlanderschap, que funciona com um período de reabilitação de quatro a cinco anos antes do pedido para infrações resolvidas por uma ordem de punição ( strafbeschikking ), uma multa ou uma ordem de serviço comunitário: se tal sanção foi imposta dentro desse período, ou se houver processos pendentes, o pedido é recusado e o período recomeça. O Handleiding define os limites: uma única sanção financeira de € 900 ou mais; várias sanções de € 450 ou mais, cada uma totalizando € 1,350 ou mais; uma única ordem de serviço comunitário de 36 horas ou mais; diversas ordens de serviço comunitário de 18 horas ou mais cada, totalizando 54 horas ou mais; e qualquer pena privativa de liberdade, suspensa ou não.

A perturbação da ordem pública também é motivo para recusar uma autorização de residência permanente ou o estatuto de residente de longa duração na UE, pelo que uma condenação pode resultar numa autorização de duração determinada que o IND (Serviço de Imigração e Naturalização) revê em cada renovação.

O que acontece na prática?

• Aviso de intenção (voornemen). Antes de uma decisão desfavorável, o IND envia uma notificação por escrito explicando suas intenções e os motivos, incluindo o cálculo da pena e a faixa da escala variável que aplica.
• Vista (zienswijze). Você tem um curto período para responder por escrito. Este é o documento mais importante do processo: é nele que o cálculo é contestado e a Boultif e Üner Os fatores são comprovados por meio de documentos de relacionamento e de filhos, boletins escolares, laudos médicos, comprovantes de trabalho e documentos que comprovem sua condição.
• Decisão. A decisão cabe ao IND, que frequentemente combina a retirada da empresa com uma decisão de retorno e uma proibição de entrada no país.
• Objeção e recurso. Dependendo da decisão, o percurso constitui uma objeção (objeção) ao IND, depois recorrer ao tribunal distrital ou apresentar recurso direto, com posterior recurso ao Conselho de Estado. A Lei de Estrangeiros de 2000 estabelece os seus próprios prazos mais curtos: como regra geral, quatro semanas em vez das seis semanas do Awb, e uma semana nos casos que a Lei designa, entre eles as decisões sobre pedidos de asilo tomadas no âmbito do procedimento simplificado e os casos de detenção (artigo 69 da Lei de Estrangeiros de 2000). O facto de apresentar uma objeção ou recurso lhe permitir permanecer nos Países Baixos enquanto o processo estiver pendente também não segue a regra geral do direito administrativo; é regido pela Lei de Estrangeiros de 2000 e varia consoante o tipo de decisão, pelo que deverá verificar em cada caso. Caso não lhe permita permanecer nos Países Baixos enquanto o processo estiver pendente, pode apresentar um pedido separado de tutela provisória (provisão provisória) é preciso.

O ponto mais importante: coordenar os dois advogados desde o primeiro dia.

Quase todas as perdas de residência evitáveis ​​têm a mesma origem: o processo criminal foi tratado de forma sensata em seus próprios termos e de forma desastrosa em termos de imigração, porque ninguém analisou os dois processos simultaneamente.

A razão é aritmética. O IND (Serviço de Imigração e Naturalização) contabiliza a parte incondicional da sentença. Uma estratégia de defesa que troca uma pena total mais curta por um componente incondicional mais longo pode ser uma vitória no tribunal criminal, mas uma catástrofe no IND. O mesmo pode acontecer ao aceitar uma ordem de penalidade para evitar uma audiência, concordar com uma sentença ligeiramente acima de um limite ou admitir uma infração menor adicional para encerrar o processo quando o número de delitos é o que o enquadra na categoria de reincidente. A acusação também importa: se a condenação se enquadra no artigo 22b ou na exceção da Lei do Ópio pode determinar se dez anos de residência o protegem. Na prática:

• diga o seu advogado de defesa criminal Na primeira entrevista, pergunte se você não é holandês, qual é o seu status legal e há quanto tempo;
• Antes de aceitar qualquer acordo judicial, ordem de penalidade ou acordo de sentença, solicite a revisão do processo por um advogado de imigração.
• Tenha em vista o seguinte cálculo: pena total incondicional, pena máxima prevista em lei, número de delitos, anos de residência legal;
• Preservar desde o início as evidências da vida familiar e da integração, e não às pressas quando chegar a notificação de intenção; e
• Não saia dos Países Baixos, nem aceite uma saída voluntária, sem aconselhamento.

Law & More tem lei criminal e direito imigratório sob o mesmo teto em Eindhoven e Amsterdame trabalha em inglês. Se você foi intimado, preso, recebeu uma ordem de penalidade ou uma notificação de intenção, o momento de analisar ambas as questões em conjunto é agora, e não depois do término do processo criminal.