Uma cláusula de isenção de responsabilidade, por si só, tem pouco efeito sob a lei holandesa. Ela apenas limita sua responsabilidade se fizer parte do acordo com a outra parte e se a lei permitir essa limitação; a responsabilidade por dolo ou negligência grave, bem como a responsabilidade pelo produto em relação à parte lesada, jamais podem ser excluídas.
Uma cláusula de isenção de responsabilidade é uma declaração na qual uma empresa define os limites do que promete e do que pode ser responsabilizada. Nos Países Baixos, ela não tem força legal independente. Trata-se de uma cláusula contratual ou de uma condição geral, e funciona apenas na medida em que a lei contratual holandesa permite a limitação da responsabilidade. Um texto extenso afirmando que toda a responsabilidade está excluída não tem praticamente efeito algum.
Neste artigo, explicamos o que um aviso legal pode e não pode fazer de acordo com a lei holandesa. Abordamos os limites que o Código Civil Holandês (Burgerlijk Wetboek) estabelece para a exclusão de responsabilidade, como um aviso legal se torna vinculativo para os usuários do seu site e como ele difere da declaração de privacidade, do aviso de cookies e dos termos e condições gerais que uma empresa holandesa também precisa ter.
O que um aviso legal pode fazer e o que ele não pode fazer?
Uma declaração de exoneração de responsabilidade gere expectativas e distribui riscos dentro dos limites da lei. Ela não pode criar uma exceção que a lei holandesa não reconheça, nem pode tornar legal uma declaração enganosa.
Um aviso legal bem elaborado tem três funções. Ele gerencia expectativas, esclarecendo o que a informação ou o serviço é e o que não é. Ele aloca riscos, limitando a responsabilidade dentro dos limites permitidos por lei. E demonstra boa-fé, pois comprova que o usuário foi informado sobre o que iria receber.
Existem também limites claros. A responsabilidade por morte ou lesões corporais não é excluída na prática. A responsabilidade por dolo ou negligência grave não pode ser excluída de forma alguma. A responsabilidade pelo produto, nos termos do Código Civil holandês, não pode ser excluída ou limitada em relação à parte lesada por nenhuma cláusula.
Uma declaração de exoneração de responsabilidade também não pode tornar uma afirmação verdadeira. Se um site diz algo enganoso, a declaração de exoneração de responsabilidade no rodapé da página não corrige o problema. As regras sobre publicidade enganosa e práticas comerciais desleais aplicam-se à própria declaração, não à nota de rodapé.
Uma cláusula de isenção de responsabilidade é um termo contratual ou um aviso?
Legalmente, uma declaração de isenção de responsabilidade apenas exclui a responsabilidade como uma cláusula contratual. Para um visitante que simplesmente lê suas páginas, ela funciona principalmente como uma informação sobre a natureza do conteúdo.
É neste ponto que a maioria dos modelos erra. De acordo com a lei holandesa, uma cláusula que limita a responsabilidade vincula a outra parte apenas se fizer parte do acordo entre vocês. Um visitante que simplesmente lê um artigo muitas vezes não tem nenhum acordo com você. O aviso legal, então, informa ao leitor que tipo de conteúdo é aquele, em vez de excluir a responsabilidade por contrato.
Isso ainda tem valor. Define o que o leitor pode razoavelmente esperar da página. Mas é um instrumento menos eficaz do que uma cláusula que o usuário aceitou.
Quando existe um contrato, por exemplo, para uma compra, uma assinatura ou o uso de uma plataforma, a isenção de responsabilidade normalmente consta dos termos e condições gerais. As normas legais sobre termos e condições gerais aplicam-se integralmente a ele. Essas normas são rigorosas, e é justamente aí que a maioria das isenções de responsabilidade falha.
Quais são os limites estabelecidos pelo Código Civil para a exclusão de responsabilidade?
A legislação holandesa permite a limitação de responsabilidade, mas não independentemente das circunstâncias. Um tribunal anulará uma cláusula caso a sua aplicação seja inaceitável segundo os princípios da razoabilidade e da equidade (redelijkheid en billijkheid).
Essa correção geral encontra-se no artigo 6:248 do Código Civil holandês. Ela constitui a rede de segurança que protege todas as cláusulas de exclusão de responsabilidade nos Países Baixos. Sobrepostas a ela, seguem-se as regras específicas descritas abaixo.
É possível excluir a responsabilidade por dolo ou imprudência deliberada?
Não. A jurisprudência holandesa consolidada estabelece que uma parte não pode invocar uma cláusula de exclusão de responsabilidade quando o dano foi causado por sua própria intenção ou imprudência deliberada, ou pela de seus administradores.
Para além desse núcleo essencial, o tribunal pondera todas as circunstâncias. Estas incluem a gravidade da falta, a natureza e o conteúdo do contrato, as posições das partes em relação uma à outra, a origem da cláusula, o grau de conhecimento da outra parte sobre o seu âmbito e a existência de seguro.
O resultado depende de quem são as partes envolvidas. Uma cláusula que se mantém válida entre duas grandes empresas pode muito bem ser invalidada se a mesma redação for usada contra um consumidor.
O que acrescentam as regras relativas aos termos e condições gerais?
Quando a cláusula de isenção de responsabilidade fizer parte dos termos e condições padrão, aplicam-se os artigos 6:231 e seguintes do Código Civil holandês. Uma cláusula pode então ser anulada se for excessivamente onerosa ou se a outra parte não tiver tido oportunidade razoável de ler os termos.
Existem dois fundamentos para a anulação. Primeiro, uma cláusula pode ser anulada se for excessivamente onerosa para a outra parte. O tribunal analisa a natureza e o conteúdo do acordo, a forma como os termos foram definidos, os interesses de ambas as partes que eram evidentes para cada uma e as demais circunstâncias do caso. Segundo, uma cláusula pode ser anulada se a outra parte não teve uma oportunidade razoável de tomar conhecimento dos termos antes ou no momento da celebração do contrato.
Para contratos com consumidores, a lei é ainda mais rigorosa. O Código Civil contém uma lista negra de cláusulas que são sempre consideradas excessivamente onerosas e uma lista cinzenta de cláusulas que são presumidas como tal. De acordo com o artigo 6:237, parágrafos iniciais e alínea f, uma cláusula que exonera total ou parcialmente a empresa ou um terceiro da obrigação legal de indenizar por danos consta da lista cinzenta. Em um contrato de consumo, o ônus de justificar tal exclusão recai, portanto, sobre a empresa.
Cláusulas desse tipo também podem ser avaliadas de acordo com as normas europeias sobre cláusulas abusivas em contratos de consumo, que o tribunal aplica de ofício.
Você só contrata com outras empresas? Então não presuma que essas regras nunca se aplicam a você. Os tribunais holandeses aplicam princípios de razoabilidade e equidade, levando em consideração a situação de uma pequena contraparte. Portanto, uma empresa individual que se depara com os termos padrão de um grande fornecedor não está desprotegida.
Que responsabilidade jamais pode ser excluída?
Algumas responsabilidades simplesmente estão fora do alcance de uma declaração de isenção de responsabilidade. A responsabilidade pelo produto perante a parte lesada, os direitos legais do consumidor e as obrigações de proteção de dados permanecem em vigor, independentemente do que seu site diga.
As normas de responsabilidade por produtos defeituosos no Código Civil holandês estabelecem que a responsabilidade do produtor não pode ser excluída ou limitada em relação à parte lesada. Na prática, a responsabilidade por morte ou lesão corporal também não é passível de exclusão.
As obrigações legais para com os consumidores também permanecem em vigor. Isso inclui o direito a um produto que esteja em conformidade com o contrato e a garantia legal dele decorrente. Uma cláusula em um site não pode anular esses direitos. E se sua empresa for controladora de dados, as obrigações previstas no Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD, em holandês AVG) se aplicam independentemente do que qualquer aviso legal diga.
Como uma declaração de isenção de responsabilidade se torna vinculativa?
Uma cláusula de isenção de responsabilidade vincula uma das partes contratantes somente se fizer parte do contrato e a outra parte tiver tido uma oportunidade razoável de lê-la. Para contratos online, isso significa fornecer os termos eletronicamente em um formato que o cliente possa armazenar.
Uma cláusula de isenção de responsabilidade que ninguém poderia razoavelmente ter visto vale muito pouco. Uma cláusula de isenção de responsabilidade escondida em um documento que o cliente nunca recebeu vale ainda menos. A lei holandesa faz duas perguntas: os termos se tornaram parte do contrato? E a outra parte teve uma oportunidade razoável de tomar conhecimento deles?
Como você oferece uma oportunidade razoável para ler os termos online?
Disponibilize os termos eletronicamente, antes ou no momento da celebração do contrato, de forma que o cliente possa armazená-los e consultá-los posteriormente.
O artigo 6:234, parágrafo 2, do Código Civil holandês estabelece essa norma para contratos eletrônicos. Quando isso não for razoavelmente possível, você deve informar à outra parte, antes da celebração do contrato, onde os termos podem ser lidos eletronicamente e que serão enviados mediante solicitação. Caso você não cumpra esses requisitos, a outra parte poderá, em princípio, anular a cláusula.
Na prática, isso significa três coisas: um link que abre os termos antes da finalização do pedido; um arquivo que pode ser baixado; e os termos enviados com a confirmação do pedido. Uma janela pop-up que desaparece não é armazenamento.
Como você demonstra que os termos foram aceitos?
Utilize uma caixa de seleção antes da confirmação do pedido, com um link para os termos ao lado, e mantenha um registro dessa aceitação junto com o registro do pedido.
Esta é a forma padrão de comprovar a aceitação. Para um site que é apenas lido, coloque o aviso legal onde o leitor se depara com o risco. Um breve aviso no início de um artigo sobre assuntos jurídicos, médicos ou financeiros é mais eficaz do que um link no rodapé, pois é ali que o leitor provavelmente encontrará o conteúdo.
Outros dois pontos práticos são importantes. As cláusulas que surgem após a conclusão do contrato não passam a fazer parte dele, portanto, o momento em que são apresentadas é mais importante do que o seu conteúdo.
E, por vezes, tanto os seus termos como os da sua contraparte alegam ser aplicáveis. Nos termos do artigo 6:225, parágrafo 3, do Código Civil neerlandês, a segunda referência não produz efeitos, a menos que rejeite expressamente os termos referidos em primeiro lugar. Em princípio, portanto, prevalecem os termos referidos em primeiro lugar. Uma cláusula de exoneração de responsabilidade que perde esta batalha formal não oferece qualquer proteção.
O que um site holandês deve declarar em qualquer caso?
Independentemente de qualquer aviso legal, o artigo 3:15d do Código Civil holandês exige que os provedores de serviços online publiquem certas informações básicas. Essa obrigação é obrigatória; um aviso legal, não.
A regra aplica-se a qualquer pessoa que preste um serviço da sociedade da informação. A informação deve ser facilmente, diretamente e permanentemente acessível. Abrange:
- Sua identidade e o endereço onde você está estabelecido;
- Informações de contato, incluindo um endereço de e-mail que permita contato rápido e direto;
- seu número de registro comercial (na Câmara de Comércio, KVK), se você estiver registrado;
- a autoridade supervisora, caso sua atividade exija uma licença;
- seu órgão profissional e título profissional, caso trabalhe em uma profissão regulamentada;
- Seu número de identificação fiscal (IVA), caso você exerça atividades sujeitas a IVA.
Os preços também devem ser indicados de forma clara e inequívoca, incluindo se os impostos e os custos de entrega estão incluídos.
Essas informações geralmente ficam na mesma página que o aviso legal. Lembre-se de manter as duas separadas. A obrigação de fornecer informações é obrigatória, e omiti-las constitui uma violação. O aviso legal visa limitar a responsabilidade, e seu efeito depende das regras descritas acima.
Quais são os quatro documentos que costumam ser confundidos?
Uma empresa holandesa que opera online normalmente precisa de quatro documentos separados: uma declaração de privacidade, um aviso sobre cookies, termos e condições gerais e um aviso legal. Unir todos eles causa problemas em todas as quatro frentes.
Declaração de privacidade
A declaração de privacidade cumpre a obrigação de informação prevista no RGPD. Ela informa às pessoas quem é o responsável pelo tratamento, quais dados pessoais são tratados, para que fins e com que fundamento jurídico. Também indica quem recebe os dados, por quanto tempo são conservados e quais os direitos dos titulares dos dados.
Uma declaração de privacidade é obrigatória sempre que dados pessoais forem processados. A Autoridade Holandesa de Proteção de Dados (Autoriteit Persoonsgegevens) é responsável por fiscalizá-la. Para as infrações mais graves, a autoridade pode impor multas de até 20 milhões de euros ou 4% do faturamento anual mundial total, o que for maior. Para outras infrações, a multa máxima é de 10 milhões de euros ou 2%, também o que for maior. Uma declaração de exoneração de responsabilidade não substitui uma declaração de privacidade e não pode limitar as obrigações que ela descreve.
Aviso sobre cookies
O aviso sobre cookies aborda uma regra diferente. Colocar ou ler informações no dispositivo de um usuário exige informações claras. Para qualquer coisa além do estritamente necessário para o serviço, também é necessário consentimento prévio.
Nos Países Baixos, essa obrigação decorre da Lei das Telecomunicações (Telecommunicatiewet). A Autoridade para os Consumidores e Mercados (ACM) supervisiona o processo, enquanto a Autoridade para a Proteção de Dados Pessoais (Autoriteit Persoonsgegevens) lida com qualquer tratamento de dados pessoais resultante. O consentimento deve ser uma escolha genuína: recusar deve ser tão fácil quanto aceitar.
Termos e condições gerais
Os termos e condições gerais regem a própria relação contratual. Eles definem o que será entregue, quando, a que preço, em que condições de pagamento, com quais garantias e com quais limitações de responsabilidade. É aqui que uma cláusula de exclusão de responsabilidade se encaixa, caso você queira que ela vincule uma das partes contratantes. Nosso guia sobre termos e condições gerais explica como redigi-los e utilizá-los.
A declaração de isenção de responsabilidade
O aviso legal, quando compreendido corretamente, é o mais curto dos quatro. Ele descreve o site e seu conteúdo. Isenta-se de qualquer garantia quanto à precisão e disponibilidade, dentro dos limites descritos acima. E faz referência aos termos que regem qualquer relação contratual.
Você precisa de um encarregado de proteção de dados?
Provavelmente não, se você administra um site comercial comum. O GDPR exige um encarregado de proteção de dados apenas em três situações.
Nos termos do artigo 37.º do RGPD, a obrigação aplica-se às autoridades e organismos públicos. Aplica-se também aos responsáveis pelo tratamento e aos subcontratantes cujas atividades principais exijam a monitorização regular e sistemática de indivíduos em larga escala. E aplica-se ainda quando as atividades principais consistam no tratamento em larga escala de categorias especiais de dados ou de dados relativos a condenações penais e infrações.
Muitos sites comerciais comuns não se enquadram nessas categorias. Se você nomear um diretor voluntariamente, o cargo e as proteções legais inerentes a essa função vêm automaticamente com a nomeação. Essa é uma decisão que deve ser tomada deliberadamente, não por omissão.
Quais cláusulas são relevantes para o seu tipo de negócio?
Não existe uma cláusula de isenção de responsabilidade universal. Cada cláusula deve abordar o risco que sua empresa realmente corre; abaixo estão as cláusulas recorrentes e como a legislação holandesa as trata.
Como você contesta a veracidade de uma informação?
Indique que o conteúdo é informação geral, não está completo e pode ficar desatualizado. Isso é justo e útil, mas não justifica negligência.
Tal declaração define o que um leitor pode razoavelmente esperar. Ela não protege um editor que sabe que a informação está incorreta e a mantém online. E uma empresa que apresenta informações como atuais quando não o são pode estar praticando conduta comercial enganosa contra os consumidores. A versão honesta dessa cláusula indica a data do conteúdo e explica como as correções são feitas.
Como deixar claro que o conteúdo não constitui aconselhamento profissional?
Especifique especificamente o que o conteúdo não é, indique o profissional que o leitor deve consultar e declare que a leitura da página não cria nenhuma relação comercial.
Para assuntos jurídicos, médicos, financeiros e tributários, esta é a cláusula essencial. Ela deve ser específica, e não genérica.
Nos Países Baixos, há mais um motivo para ter cautela. Consultoria de investimentos e serviços financeiros são atividades regulamentadas, supervisionadas pela Autoridade Holandesa para os Mercados Financeiros (Autoriteit Financiële Markten, AFM). Um site que transita de informações gerais para recomendações individuais pode precisar de uma licença, independentemente do que diga o aviso legal. A cláusula descreve o limite; ela não o altera.
Como você lida com produtos e seu uso indevido?
Defina a finalidade de uso e consulte as instruções e advertências que acompanham o produto. A responsabilidade pelo produto e o direito legal do consumidor à conformidade permanecem em vigor.
Para um vendedor de mercadorias, os limites importantes são os descritos anteriormente. A responsabilidade segundo as normas de responsabilidade pelo produto não pode ser excluída, e os consumidores mantêm seus direitos legais. Uma cláusula útil pode ser a definição do uso pretendido, a referência às instruções e advertências e a clareza de que o vendedor não garante resultados decorrentes de um uso fora dessa finalidade.
Essa é uma alocação legítima de risco. Ela se torna muito mais eficaz quando as instruções são realmente claras. Nosso artigo sobre responsabilidade por produtos defeituosos na Holanda explica onde se traça a linha divisória.
E quanto aos links e ao conteúdo gerado pelo usuário?
Uma cláusula que isenta você de responsabilidade por sites externos reflete a posição geral, mas não resolve a questão legal. Para o conteúdo que você hospeda, a Lei Europeia de Serviços Digitais e um procedimento de notificação e ação em vigor definem sua posição.
A Lei de Serviços Digitais (DSA, na sigla em inglês) regula a responsabilidade dos intermediários que hospedam ou transmitem conteúdo. Ela define quando um provedor de hospedagem está isento de responsabilidade e o que ele deve fazer ao tomar conhecimento de conteúdo ilegal.
Uma declaração de isenção de responsabilidade não cria essa exceção. Um procedimento eficaz de notificação e ação pode preservá-la. Se o seu site contém comentários, avaliações ou conteúdo enviado por usuários, o procedimento é a sua proteção; a cláusula apenas o descreve.
Como divulgar links de afiliados e conteúdo patrocinado?
Divulgue claramente a relação comercial, junto à própria recomendação. Nos Países Baixos, isso é uma obrigação legal, não uma mera cortesia.
As diretrizes da Comissão Federal de Comércio dos Estados Unidos, citadas na maioria dos modelos, não se aplicam neste caso. De acordo com a legislação holandesa, a omissão da identificação de conteúdo comercial como tal pode constituir uma prática enganosa, nos termos das normas sobre práticas comerciais desleais previstas no Código Civil holandês. Essas normas aplicam-se à comunicação entre empresas e consumidores, e a ACM (Agência Holandesa para a Concorrência e o Mercado) é responsável por sua aplicação.
O Código de Publicidade Holandês (Nederlandse Reclame Code) também contém um código específico para redes sociais e marketing de influência. Ele exige que qualquer relação relevante seja divulgada de forma clara e no início da mensagem. Portanto, a divulgação deve ser feita ao lado da recomendação, e não em um rodapé. Nossa nota sobre práticas comerciais desleais explica como essas regras são aplicadas.
Como vocês lidam com a disponibilidade e os níveis de serviço?
Garanta uma disponibilidade definida com uma solução definida e exclua perdas consequentes acima de um limite máximo estipulado. Evite uma exclusão genérica que contradiga promessas feitas em outras partes do seu site.
Para softwares e serviços online, a cláusula de honestidade separa o que é prometido do que não é. Uma disponibilidade definida, uma solução definida e um limite máximo estabelecido constituem uma estrutura viável que os tribunais holandeses reconhecem.
Uma exclusão total de responsabilidade por indisponibilidade, combinada com a promessa de disponibilidade contínua em outras partes do site, não é aceitável. As duas coisas não podem ser verdadeiras simultaneamente. O tribunal, então, resolverá a contradição contra a parte que redigiu o contrato.
Qual a finalidade de um aviso de direitos autorais?
Um aviso de direitos autorais não cria o direito: os direitos autorais surgem quando a obra é criada, sem registro. O aviso elimina dúvidas sobre a titularidade e define qual uso é permitido.
Isso é útil para conteúdo que provavelmente será copiado. Se você quiser permitir usos específicos, diga isso. Um simples "todos os direitos reservados" incentiva a cópia informal que deveria impedir e não lhe oferece nenhuma proteção adicional quando você precisar agir.
Como redigir um aviso legal que seja válido?
Quatro fatores diferenciam uma cláusula que permanece válida de uma que é anulada: um escopo que corresponda ao negócio, redação específica, linguagem clara e manutenção regular.
Adeque o escopo ao seu negócio.
Antes de escrever qualquer coisa, liste o que sua empresa realmente faz e onde um usuário pode sofrer prejuízos. Pense no conteúdo publicado, nas orientações fornecidas, nos produtos vendidos, nos serviços prestados, nos dados processados, no material de terceiros hospedado e nos links presentes.
Cada item dessa lista precisa de uma cláusula ou não. Uma cláusula que aborde um risco que sua empresa não assume aumenta o texto e enfraquece a credibilidade. A ausência de uma cláusula é o ponto fraco da reclamação.
Seja específico
Segundo a legislação holandesa, uma cláusula de exclusão que especifica o tipo de prejuízo coberto tem muito mais probabilidade de ser considerada válida do que uma exclusão genérica. O mesmo se aplica a um limite máximo vinculado ao valor pago pelo cliente ou à cobertura do seu seguro.
Indique as categorias que você exclui, como perda de lucro, perda de dados ou interrupção de negócios, e estabeleça o limite. Uma limitação é mais fácil de defender do que uma exclusão, e ambas são mais fáceis de defender do que o silêncio.
Use uma linguagem simples
A exigência de que os termos sejam claros não é meramente decorativa. De acordo com o artigo 6:238, parágrafo 2, do Código Civil holandês, os termos dos contratos de consumo devem ser redigidos de forma clara e compreensível. Em caso de dúvida sobre o significado de um termo, prevalece a interpretação mais favorável ao consumidor.
Uma redação pouco clara, portanto, prejudica o autor. Escreva frases curtas, use palavras simples e coloque a oração em um local de fácil leitura.
Mantenha-se atualizado
Um aviso legal descreve sua empresa em um determinado momento, e tanto sua empresa quanto a legislação mudam. Revise-o sempre que lançar uma linha de produtos, iniciar um modelo de assinatura, começar a processar uma nova categoria de dados, entrar em um novo mercado ou alterar a forma como lida com o conteúdo do usuário.
Em qualquer caso, revise-o pelo menos uma vez por ano. Indique a data da última revisão na página.
Como são as cláusulas boas e ruins?
A diferença é mais fácil de perceber quando comparadas lado a lado. Uma oração fraca exclui tudo e não define nada; uma oração funcional é mais modesta e mais eficaz.
Uma cláusula frágil em um site informativo apenas afirma que o site contém informações e que o operador não se responsabiliza por quaisquer perdas. Ela não define nada e exclui tudo. Esse é exatamente o tipo de cláusula que um tribunal é convidado a invalidar.
Uma versão viável afirma que o conteúdo é informação geral sobre a legislação holandesa e não leva em consideração as circunstâncias do leitor. Afirma ainda que o conteúdo não constitui aconselhamento jurídico e não cria qualquer relação advogado-cliente. Acrescenta que o conteúdo reflete a legislação vigente na data indicada e pode ser alterado por mudanças posteriores, e que o leitor deve consultar um advogado antes de tomar qualquer medida. Cada uma dessas afirmações é verdadeira, verificável e relevante para o que um leitor poderia razoavelmente considerar.
O mesmo contraste se aplica aos produtos. Dizer que o vendedor não é responsável por quaisquer danos não tem valor algum. Uma cláusula melhor afirma que o produto se destina ao uso descrito e que as instruções e advertências fornecidas com ele devem ser seguidas. Acrescenta ainda que o vendedor não garante resultados com o uso fora dessa finalidade e que nada na cláusula afeta os direitos legais do comprador ou a responsabilidade do vendedor pelo produto. Essa cláusula é precisa e válida, e informa ao cliente algo que ele pode usar para tomar medidas.
Que lei e que tribunal se aplicam a um site transfronteiriço?
Para consumidores no exterior, a escolha entre a lei holandesa e um tribunal holandês tem menos impacto do que se imagina. Duas regulamentações europeias estabelecem limites que não podem ser anulados por contrato.
Considere uma cláusula de isenção de responsabilidade que afirma que a lei holandesa se aplica e que os tribunais de Roterdã têm jurisdição. Assim que consumidores de outros países estão envolvidos, essa cláusula se mostra insuficiente em comparação com o que seu redator imagina.
Legislação aplicável: o Regulamento Roma I
O Regulamento Roma I permite que as partes escolham a lei aplicável. Em um contrato de consumo, porém, essa escolha não pode privar o consumidor da proteção das normas imperativas do país onde reside habitualmente. Isso se aplica quando a empresa exerce ou direciona suas atividades para esse país.
Uma loja online holandesa que envia produtos para a Bélgica e a Alemanha e anuncia nesses mercados está, portanto, sujeita à proteção obrigatória do consumidor desses países, independentemente dos seus termos. A escolha da lei aplicável continua sendo útil para tudo o que as normas obrigatórias não abrangem. Mas a análise não termina aqui.
Jurisdição: Regulamento Bruxelas I bis
Nos termos do Regulamento Bruxelas I bis, um consumidor residente num Estado-Membro da UE pode processar a empresa tanto no Estado-Membro da empresa como no seu próprio. A empresa, por sua vez, só pode processar o consumidor no Estado-Membro do consumidor. Uma cláusula de jurisdição acordada antes do surgimento do litígio geralmente não pode alterar esse princípio.
Entre empresas, há muito mais liberdade. Uma escolha clara da lei holandesa e um tribunal escolhido são normalmente respeitados.
A conclusão prática é manter as duas situações separadas. Use um conjunto de termos para consumidores, elaborado considerando as normas obrigatórias dos mercados em que você efetivamente vende. Use outro conjunto para clientes empresariais, onde a escolha da lei aplicável e do foro competente é o fator mais determinante.
Quem fiscaliza o cumprimento dessas regras e qual é o custo de um erro?
Diversos órgãos reguladores holandeses podem analisar a mesma página da web, e um tribunal civil também pode questionar seu aviso legal. Multas e ações cíveis são processos distintos, e uma empresa pode enfrentar ambos.
É fácil pensar em uma declaração de isenção de responsabilidade como algo que só surge em uma disputa civil. Na prática, vários órgãos reguladores chegam à mesma conclusão:
- A ACM supervisiona a legislação de defesa do consumidor, as práticas comerciais desleais e as normas relativas aos cookies. Pode impor multas e emitir instruções vinculativas, além de publicar as suas decisões.
- A Autoriteit Persoonsgegevens supervisiona o RGPD e a lei holandesa que o implementa. As suas competências abrangem desde investigações e ordens sujeitas a pagamento de sanções até às multas acima mencionadas.
- A AFM supervisiona os serviços financeiros. Ela analisará se um site que se apresenta como informativo está, de fato, oferecendo aconselhamento regulamentado.
- As queixas sobre publicidade, incluindo conteúdo comercial não divulgado, são encaminhadas ao Comitê do Código de Publicidade (Reclame Code Commissie). Suas decisões são publicadas e divulgadas pela imprensa, embora não imponham multas.
Paralelamente a tudo isso, existe a via cível, onde a própria cláusula de isenção de responsabilidade é geralmente testada. Um cliente ou concorrente se baseia nela, e o tribunal decide se a cláusula se tornou parte do contrato e se a sua utilização é aceitável nas circunstâncias. Considere que a mesma página será lida por um órgão regulador e por um juiz, cada um com sua própria finalidade.
É eficaz incluir avisos legais em e-mails, orçamentos e relatórios?
O rodapé de confidencialidade padrão em e-mails comerciais oferece pouca proteção. Cláusulas em orçamentos e relatórios funcionam muito melhor, pois são específicas e apresentadas no momento certo.
O rodapé de confidencialidade é o aviso legal mais utilizado e menos eficaz em circulação. Uma declaração de que uma mensagem é confidencial e deve ser apagada caso recebida por engano aparece depois que o destinatário já a leu. Ela não cria uma obrigação para quem nunca concordou com isso.
Não é inútil. Demonstra que o remetente pretendia que o material fosse confidencial, o que pode ser relevante em caso de litígio sobre uso indevido. No entanto, não se deve confiar nisso como proteção.
Duas utilizações relacionadas valem mais. Uma cotação ou proposta deve declarar expressamente que está sujeita aos seus termos e condições gerais, nomeando-os, anexando-os e indicando um período de validade. É nesse momento que os termos são devidamente apresentados e a limitação de responsabilidade entra em vigor no contrato.
Um relatório, parecer ou modelo entregue a um cliente deve indicar para quem foi elaborado, com base em quais premissas e em qual data. Deve também declarar que nenhuma responsabilidade é assumida perante terceiros que o obtenham. Esse tipo de restrição é prática profissional normal, e os tribunais a levam a sério justamente por ser específica.
Que pontos você deve verificar antes de publicar?
Siga a lista de verificação abaixo antes da página entrar no ar e novamente em cada revisão anual.
- As informações do prestador de serviços exigidas pelo artigo 3:15d do Código Civil holandês estão presentes, atualizadas e fáceis de encontrar, incluindo o número de registro comercial e, quando aplicável, o número de identificação fiscal (IVA) e a entidade profissional.
- O aviso legal, a declaração de privacidade, o aviso sobre cookies e os termos e condições gerais são quatro documentos separados, cada um com um link disponível no rodapé de todas as páginas.
- A limitação de responsabilidade consta dos termos que os clientes contratantes aceitam, e não apenas na página de isenção de responsabilidade.
- Os termos são apresentados antes da confirmação do pedido, o cliente pode armazená-los e a aceitação é registrada juntamente com o pedido.
- Nenhuma cláusula pretende excluir a responsabilidade por dolo ou negligência grave, por morte ou lesão corporal, ou ao abrigo das normas de responsabilidade pelo produto.
- As exclusões são específicas e limitadas, em vez de serem genéricas, e os direitos legais dos consumidores são expressamente preservados.
- Conteúdos sobre assuntos jurídicos, médicos, financeiros ou tributários incluem um breve aviso no topo da página, além da isenção de responsabilidade geral.
- As relações comerciais, incluindo links de afiliados e conteúdo patrocinado, são divulgadas junto à recomendação e não apenas no rodapé.
- Nos casos em que forem utilizados conteúdo do usuário ou links externos, existe um procedimento de notificação e ação em vigor, e um ponto de contato é divulgado.
- A escolha da lei aplicável e do foro distingue entre consumidores e clientes empresariais, e leva em consideração os mercados em que você efetivamente vende.
- A página mostra a data da última revisão, e a próxima revisão está no diário.
O valor deste exercício não está na lista em si, mas no que ele te leva a fazer. Você descreve, por escrito, o que sua empresa realmente faz e onde um usuário poderia ser prejudicado por isso. Um aviso legal escrito depois desse exercício tem alguma utilidade. Um aviso escrito antes é meramente decorativo.
Em síntese
- Na Holanda, uma cláusula de isenção de responsabilidade não possui força jurídica independente. Ela apenas exclui a responsabilidade como uma cláusula contratual, dentro dos limites do Código Civil holandês.
- A responsabilidade por dolo ou negligência deliberada, bem como a responsabilidade pelo produto em relação à parte lesada, nunca podem ser excluídas; os consumidores mantêm seus direitos legais.
- Em termos gerais, uma cláusula de exclusão pode ser anulada se for excessivamente onerosa ou se a outra parte não teve oportunidade razoável de lê-la. No contexto online, isso significa fornecer os termos eletronicamente em um formato que o cliente possa armazenar.
- As informações do fornecedor, conforme o artigo 3:15d, a declaração de privacidade e as regras de cookies são obrigatórias. Uma declaração de exoneração de responsabilidade não é obrigatória e não pode substituí-las.
- Cláusulas específicas e com limites definidos, redigidas em linguagem clara, apresentadas antes da conclusão do contrato e revisadas anualmente, são as que se mantêm válidas.
Perguntas frequentes
É legalmente obrigatória a apresentação de um aviso legal nos Países Baixos?
Não. A declaração de exoneração de responsabilidade é opcional. O que é obrigatório é outra coisa: as informações do fornecedor, conforme o artigo 3:15d do Código Civil holandês, uma declaração de privacidade sempre que dados pessoais forem processados e informações e consentimento para cookies e tecnologias semelhantes. Muitas empresas combinam esses elementos em uma única página com a declaração de exoneração de responsabilidade. Isso não tem problema, desde que fique claro quais partes são obrigatórias.
Posso copiar um aviso legal de outro site?
Essa é uma péssima ideia, por dois motivos. O texto é obra protegida por direitos autorais de outra pessoa. Mais importante ainda, descreve o negócio e os riscos de outra pessoa. Muitos modelos em circulação são escritos para a legislação americana. Eles contêm conceitos que não existem aqui, além de exclusões genéricas que a lei holandesa não aplica. O resultado é uma falsa sensação de proteção justamente nos pontos em que você mais precisa dela.
Uma declaração de isenção de responsabilidade me protege caso eu tenha fornecido informações incorretas?
Em parte, e apenas se for justa e visível. Uma cláusula bem redigida sobre a natureza e a atualidade da informação define o que um leitor pode razoavelmente esperar, e é uma parte real da sua defesa. Não ajuda quando a informação era sabidamente errada, quando você se apresentou como alguém que oferecia aconselhamento individual ou quando a declaração constituiu uma prática comercial enganosa para com o consumidor.
Onde devo colocar o aviso legal no meu site?
Um aviso legal geral deve constar em uma página própria, acessível pelo rodapé de todas as páginas, com a data da última revisão. Quando uma página específica apresentar um risco particular, adicione um breve aviso no topo da página. Em caso de contrato, a limitação de responsabilidade aplicável deve constar nos termos e condições gerais que o cliente aceita antes de efetuar a compra, e essa aceitação deve ser registrada.
Preciso de um advogado para isso?
Para um site informativo simples, uma página cuidadosamente redigida com base nos princípios acima será suficiente. Quando há um contrato, um produto, uma plataforma ou o processamento de dados pessoais em qualquer escala, a limitação de responsabilidade passa a constar nos termos que devem ser elaborados especificamente para o seu negócio e testados em relação às regras de termos e condições gerais. Isso representa um trabalho mínimo comparado à descoberta, em uma disputa, de que a cláusula na qual você se baseou foi anulada. Elaboramos e revisamos avisos legais, termos e condições gerais e outros documentos de sites para empresas holandesas e internacionais; você pode ler mais em nossa página sobre direito da tecnologia e TI.
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Como Law & More Podemos te ajudar com isso, conforme explicado em nosso site. advogado especializado em direito comercial e fiscal Disputas de Comerciais.
