Na Holanda, a resolução alternativa de litígios abrange as formas de solucionar uma disputa fora dos tribunais civis comuns: mediação, arbitragem, aconselhamento vinculativo (bindend advies) e os comitês setoriais de resolução de disputas. A legislação holandesa reconhece cada uma delas, mas elas diferem fundamentalmente em um aspecto: a mediação resulta em um acordo que vincula apenas as partes que o assinam, enquanto uma sentença arbitral é uma decisão que pode ser executada da mesma forma que uma sentença judicial, após autorização do tribunal.
A escolha entre elas não é, portanto, uma questão de preferência, mas sim do que você precisa no final: um acordo viável ou uma decisão que possa ser executada. Este artigo explica como cada caminho funciona sob a lei holandesa, o que ele oferece e o que não oferece, quando o litígio ainda é a melhor opção e como redigir uma cláusula de resolução de disputas que seja eficaz quando finalmente necessária.
O que é considerado resolução alternativa de litígios segundo a lei holandesa?
O campo é composto por quatro rotas, e vale a pena ser preciso quanto a elas, pois os termos são frequentemente usados como sinônimos.
- Mediação – um terceiro neutro ajuda as partes a chegarem a um acordo por si mesmas. O mediador não decide nada. O resultado é um acordo de conciliação (vaststellingsovereenkomst) nos termos do artigo 7:900 do Código Civil Holandês (Burgerlijk Wetboek, BW).
- Arbitragem – as partes submetem a disputa a um ou mais árbitros em vez dos tribunais estaduais. O procedimento é regido pelo Livro Quatro do Código de Processo Civil (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Rv) e termina em uma sentença arbitral vinculativa entre as partes.
- Conselho vinculativo – uma terceira parte emite uma decisão que as partes concordaram previamente em aceitar. Juridicamente, trata-se também de um acordo extrajudicial nos termos do artigo 7:900 do Código Civil Alemão (BW); o parecer vincula contratualmente, mas não é diretamente executável.
- comissões de resolução de disputas – Órgãos setoriais como os comitês de resolução de disputas de consumo, o instituto de reclamações de serviços financeiros Kifid e o Tribunal de Aluguel (Huurcommissie) decidem sobre categorias específicas de disputas de acordo com suas próprias regras, geralmente por meio de pareceres vinculativos.
A negociação entre advogados não é uma categoria jurídica à parte, mas na prática comercial resolve mais disputas do que todas as anteriores juntas, e tudo o que se segue também se aplica a ela: o resultado é um acordo extrajudicial, e seu valor depende de como ele é redigido.
Mediação: como funciona e qual o valor do acordo.
A mediação é voluntária do início ao fim. Qualquer uma das partes pode desistir a qualquer momento, razão pela qual uma cláusula contratual de mediação não priva o tribunal holandês da jurisdição: os tribunais entendem que uma parte não pode ser obrigada a participar da mediação. Um juiz pode, no entanto, encaminhar um caso para mediação e frequentemente o faz, particularmente em disputas familiares, trabalhistas e de vizinhança, e os tribunais mantêm um mecanismo de encaminhamento para esse fim.
A maioria dos mediadores holandeses está registrada na Federação de Mediadores da Holanda (MfN), que estabelece condições para treinamento, desenvolvimento profissional e tratamento de reclamações. Um mediador da MfN trabalha com um contrato de mediação padrão que registra a confidencialidade, a natureza voluntária do processo e os honorários. A confidencialidade é contratual, e não legal: um mediador holandês não possui privilégio legal comparável ao de um advogado, portanto, o que protege o processo é a cláusula assinada pelas partes, e não a lei. É importante que se concorde explicitamente que as declarações feitas durante a mediação não poderão ser usadas em processos posteriores.
O resultado é formalizado em um acordo extrajudicial. Esse acordo vincula as partes como um contrato, mas não é automaticamente executável; se a outra parte não cumprir o acordo, ainda será necessário entrar com um processo judicial. Existem duas maneiras de evitar isso. O acordo pode ser registrado em escritura pública, que por si só já é um instrumento de execução, ou, quando o processo judicial já estiver em andamento, pode ser registrado nos autos do processo, o que produz o mesmo efeito. Em um divórcio, as decisões que afetam os filhos são, em qualquer caso, submetidas à homologação judicial. Nossa página sobre mediação explica como uma sessão é estruturada na prática.
Arbitragem: o acordo, a sentença arbitral e os limites da revisão.
Uma cláusula de arbitragem retira completamente a disputa dos tribunais estaduais. O artigo 1021 do Código de Arbitragem exige que o acordo de arbitragem seja comprovado por instrumento escrito e, se uma das partes, mesmo assim, recorrer ao tribunal, a outra parte deve invocar a cláusula antes de apresentar qualquer defesa de mérito; o tribunal então declara que não tem jurisdição. Invocar a cláusula posteriormente significa perder o argumento.
As regras de arbitragem holandesas foram modernizadas a partir de 1º de janeiro de 2015 e conferem às partes ampla liberdade para moldar o procedimento: o número de árbitros, o idioma, a sede, a lei aplicável e a extensão da produção de provas. Regras institucionais, como as do Instituto de Arbitragem dos Países Baixos ou do Conselho de Arbitragem da Indústria da Construção, fornecem uma estrutura pré-estabelecida, incluindo uma cláusula de confidencialidade; a arbitragem ad hoc é possível, mas exige que as partes providenciem todos os detalhes por conta própria. Árbitros especializados são o principal atrativo prático, especialmente em disputas nas áreas de construção, transporte marítimo, energia e tecnologia, onde um tribunal que já compreende a matéria em questão reduz consideravelmente o tempo de audiência.
Uma sentença arbitral tem força vinculativa entre as partes, mas não é autoexecutável. Para executá-la nos Países Baixos, é necessário apresentar um pedido de autorização para execução (exequatur) ao juiz de tutela provisória do tribunal distrital, nos termos do artigo 1062 do Código de Arbitragem dos Países Baixos (Rv). O âmbito para impugnar uma sentença arbitral é deliberadamente restrito: a anulação só é possível pelos motivos previstos no artigo 1065 do Rv, que incluem a ausência de um acordo de arbitragem válido, a constituição irregular do tribunal arbitral, o tribunal arbitral exceder o seu mandato, uma sentença arbitral sem fundamentação e o conflito com a ordem pública. O pedido de anulação é apresentado ao tribunal de recurso. Não há recurso de mérito, a menos que as partes tenham expressamente previsto a possibilidade de recurso arbitral.
A execução transfronteiriça é onde a arbitragem se mostra verdadeiramente mais forte do que o litígio judicial. Nos termos da Convenção de Nova Iorque de 1958, da qual mais de cento e setenta Estados são signatários, uma sentença arbitral proferida nos Países Baixos pode ser reconhecida e executada no estrangeiro, mediante fundamentos de recusa limitados. Uma sentença judicial neerlandesa circula livremente na União Europeia, ao abrigo do Regulamento Bruxelas I bis, mas a sua execução fora da União depende de um tratado ou da legislação do Estado requerido. Para contratos com contrapartes fora da UE, essa diferença constitui, muitas vezes, o argumento decisivo, como demonstra o nosso artigo sobre arbitragem nos Países Baixos .
Uma restrição se aplica aos consumidores. Uma cláusula de arbitragem em termos e condições gerais usada contra um consumidor consta da lista negra legal de cláusulas excessivamente onerosas, conforme o artigo 6:236 do Código Civil Alemão (BW), a menos que o consumidor tenha um prazo de pelo menos um mês após a invocação da cláusula para optar pelo tribunal comum. Uma cláusula que ignore esse prazo pode ser anulada, e com ela toda a base para a arbitragem.
Pareceres vinculativos e comissões de resolução de disputas setoriais
O parecer vinculativo é o instrumento discreto e essencial da resolução de litígios na Holanda, sendo desconhecido para a maioria das partes estrangeiras. As partes concordam previamente que um terceiro determinará o ponto controverso, e essa determinação vincula-as como um contrato, nos termos do artigo 7:900 do Código Civil Holandês (BW). É utilizado para avaliações, perícias médicas e técnicas, litígios entre acionistas sobre o preço das ações e como base para os comitês de resolução de litígios de consumo.
Sua força reside na rapidez e no baixo custo; sua fraqueza na execução. Como o parecer vinculativo não é uma sentença arbitral, não há exequatur: se a parte perdedora se recusar a cumpri-lo, a vencedora deve entrar com uma ação judicial para exigir o cumprimento, e o tribunal então revisa o parecer apenas marginalmente, anulando-o quando for inaceitável, segundo os padrões de razoabilidade e equidade, obrigar uma das partes a cumpri-lo. Os consumidores que negociam com uma empresa afiliada a um comitê de resolução de disputas reconhecido se beneficiam de uma garantia adicional, visto que a afiliação normalmente implica um compromisso da associação comercial de honrar o resultado.
O que a resolução alternativa de litígios realmente economiza
A afirmação de que a Resolução Alternativa de Disputas (RAD) é sempre mais rápida e barata é marketing, não análise, e não resiste ao contato com um caso real. O que pode ser afirmado com certeza é algo mais específico.
O tempo depende do processo. A mediação é curta porque as partes controlam a agenda e uma sessão ou resulta em acordo ou não. A arbitragem não é automaticamente rápida: é preciso constituir um tribunal arbitral, acordar os termos de referência e agendar as audiências de acordo com a disponibilidade de três árbitros, e um caso complexo leva meses. O que a arbitragem evita é o recurso, que, em processos judiciais, costuma dobrar a duração. O Conselho da Magistratura publica anualmente os tempos reais de tramitação dos processos judiciais, e esses dados, e não uma propaganda, devem servir de base para a comparação.
Os custos seguem a mesma lógica. Em litígios, pagam-se custas judiciais, que são fixadas por lei e revistas anualmente, e a parte vencedora recupera apenas uma parte fixa e hipotética dos seus custos legais, de acordo com a tabela aplicada pelos tribunais, e não o valor total da fatura. Na arbitragem, não há custas judiciais, mas as partes pagam ao tribunal arbitral e à instituição, o que, para uma reclamação modesta, pode exceder o custo de um processo judicial. A mediação é, de fato, mais barata em comparação, porque as partes partilham um mediador neutro por um número limitado de horas.
A confidencialidade é a vantagem mais sólida. Os processos judiciais holandeses são, em princípio, públicos e as sentenças são publicadas de forma anonimizada, enquanto a mediação e a arbitragem ocorrem em caráter privado e o resultado não é divulgado. Para disputas envolvendo segredos comerciais, a saída de um gestor ou a sucessão em uma empresa familiar, esse fator, por si só, costuma ser decisivo na escolha do procedimento. A segunda vantagem sólida é a preservação de um relacionamento que precisa continuar: entre acionistas, entre um fornecedor e um distribuidor ou entre pais.
Quando o litígio é a melhor opção
Existem litígios para os quais a resolução alternativa de disputas é o instrumento inadequado, e reconhecê-los precocemente é a forma mais econômica de lidar com a situação. Quando a coerção é necessária em vez do acordo, o tribunal é o único recurso: uma penhora de bens exige autorização do juiz de tutela provisória, uma ordem de divulgação de documentos, um despejo ou uma medida cautelar de congelamento de bens necessitam da autorização judicial, e somente o tribunal pode conceder a tutela provisória que impede a outra parte de agir em dias, e não em semanas.
O litígio também é o caminho correto quando a outra parte não tem incentivo para cooperar, quando um prazo prescricional está prestes a expirar e é necessário iniciar um processo para interrompê-lo, quando o objetivo real é a criação de um precedente vinculante ou uma decisão pública, ou quando a disputa diz respeito a uma questão que as partes não conseguem resolver entre si, como a validade de um casamento ou a dissolução de uma pessoa jurídica. Em casos de insolvência, o tribunal também é inevitável. E em uma ação de cobrança direta contra um devedor que simplesmente não paga, o processo judicial seguido de execução por um oficial de justiça continua sendo mais rápido do que qualquer via negociada.
Por fim, a Resolução Alternativa de Disputas (RAD) não suspende o prazo de prescrição. Se você estiver negociando ou mediando enquanto uma ação judicial estiver prestes a expirar, interrompa o prazo por escrito, conforme o artigo 3:317 do Código Civil Alemão (BW), ou concorde com uma suspensão temporária do prazo por escrito. Essa simples cláusula já salvou mais ações judiciais do que qualquer outra parte deste artigo. Nossa visão geral dos diversos procedimentos legais descreve o que envolve um processo judicial.
Elaborar uma cláusula de resolução de litígios eficaz
A maioria das cláusulas são copiadas de contratos antigos e falham justamente quando são necessárias. Uma cláusula eficaz é curta e inequívoca, respondendo a uma lista fixa de perguntas. Decida primeiro se prefere arbitragem ou o tribunal, e não combine as duas de forma que deixe dúvidas sobre qual se aplica; uma cláusula que mencione ambas é um convite a uma disputa preliminar sobre jurisdição.
- Escolha um dos fóruns: um instituto de arbitragem específico com suas respectivas regras, ou um tribunal holandês específico.
- Indique a lei aplicável, o idioma do processo e, no caso de arbitragem, a sede e o número de árbitros.
- Se você deseja uma estratégia de escalonamento, estabeleça um prazo fixo para cada etapa, de forma que uma das partes não possa usar a mediação para ganhar tempo, e declare expressamente que qualquer uma das partes pode solicitar medidas cautelares ao tribunal a qualquer momento.
- Registre que o procedimento, os documentos e o resultado são confidenciais.
- Em um contrato de consumo, não imponha a arbitragem sem oferecer a opção de recorrer ao tribunal comum dentro de um mês.
- Indique como o acordo será tornado executável: por meio de uma escritura pública ou de uma sentença homologatória, caso a disputa já esteja em arbitragem.
Reveja a cláusula quando o contrato for renovado, quando a contraparte mudar de jurisdição e quando o valor da relação se alterar. Uma cláusula que fazia sentido para um contrato de fornecimento de alguns milhares de euros raramente é a mais adequada para o contrato-quadro em que se transformou.
O que fazer quando surge uma disputa
Comece por ler o contrato em vez da correspondência: a cláusula que você aceitou determina até onde você pode ir e com que rapidez. Verifique imediatamente a limitação de prazo e conteste-a por escrito se houver alguma dúvida. Exponha sua posição de uma só vez, em uma carta que declare os fatos, o fundamento jurídico e o que você deseja, e guarde-a para apresentar a um juiz ou árbitro posteriormente. Em seguida, decida, com base no que você realmente precisa, se um acordo será suficiente ou se você precisa de uma decisão judicial que possa ser executada judicialmente.
Law & More Atuamos em nome de empresas, famílias e clientes internacionais em mediação, arbitragem e litígios, redigimos e revisamos cláusulas de resolução de disputas antes de serem testadas e prestamos consultoria sobre a execução de acordos e sentenças arbitrais na Holanda e no exterior. Se uma disputa estiver se desenvolvendo, entre em contato com a equipe em Law & More para que o percurso possa ser escolhido deliberadamente, em vez de por padrão.
