Para empreendedores, obter segurança financeira é muito importante. Quando você entra em um acordo com outra parte, você quer ter certeza de que a contraparte cumpra suas obrigações contratuais de pagamento. Se você fornece financiamento ou faz investimentos para o benefício de outra pessoa, você também quer uma garantia de que o valor que você forneceu será eventualmente reembolsado.

Em outras palavras, você quer obter segurança financeira. Obter segurança financeira garante que o credor tenha uma garantia quando ele perceber que sua reivindicação não será cumprida. Existem várias possibilidades para empreendedores e empresas obterem segurança financeira. Neste artigo, serão discutidas as várias responsabilidades, custódia, garantia (empresa-mãe), declaração 403, hipoteca e penhor.

1. Responsabilidade diversas

No caso de responsabilidade solidária, também chamada de responsabilidade conjunta, não há, estritamente falando, nenhuma garantia emitida, mas há um codevedor que assume a responsabilidade por outros devedores. A responsabilidade solidária deriva do artigo 6:6 do Código Civil Holandês. Exemplos de responsabilidade solidária dentro de relacionamentos corporativos são os sócios de uma sociedade que são solidariamente responsáveis ​​pelas dívidas da sociedade ou os diretores de uma entidade legal que, sob certas circunstâncias, podem ser responsabilizados pessoalmente pelas dívidas da empresa. A responsabilidade solidária é frequentemente estabelecida como garantia em um acordo entre as partes.

A regra geral é que, quando uma execução derivada de um acordo é devida por dois ou mais devedores, cada um deles está comprometido por uma parte igual. Eles podem, portanto, ser obrigados apenas a cumprir sua própria parte do acordo. No entanto, a responsabilidade solidária é uma exceção a essa regra. No caso de responsabilidade solidária, há uma execução que deve ser realizada por dois ou mais devedores, mas onde cada devedor pode ser individualmente responsabilizado a executar a execução inteira.

O credor tem direito ao cumprimento de todo o acordo de cada devedor. Portanto, o credor pode escolher qual dos devedores ele deseja abordar e pode então exigir o valor total devido deste devedor. Quando um devedor paga o valor total, os codevedores não devem mais nada ao credor.

1.1 Direito de recurso

Os devedores são internamente responsáveis ​​pelo pagamento um do outro, portanto, a dívida paga por um devedor deve ser liquidada entre todos os devedores. Isso é chamado de direito de recurso. O direito de recurso é o direito de um devedor recuperar o que pagou por outro responsável. Quando um devedor é solidariamente responsável pelo pagamento de uma dívida e paga a dívida total, obtém o direito de recuperar essa dívida de seus co-devedores.

Se um devedor não desejar mais ser responsabilizado pelo financiamento que ele contratou juntamente com outros devedores, poderá solicitar ao credor, por escrito, que exonerá-lo do passivo. Um exemplo disso é a situação em que um devedor firmou um contrato de empréstimo conjunto com um parceiro, mas deseja deixar a empresa. Nesse caso, uma demissão por escrito de várias responsabilidades sempre deve ser elaborada pelo credor; um compromisso verbal de seus co-devedores de que eles pagarão as dívidas não é suficiente. Se os co-devedores não puderem ou não cumprirem este contrato verbal, o credor ainda poderá reivindicar toda a sua dívida. 

1.2 Exigência de consentimento

O parceiro conjugal ou registado do devedor que é solidariamente responsável é protegido por lei. De acordo com o artigo 1:88 parágrafo 1 sub c do Código Civil Holandês, um cônjuge requer o consentimento do outro cônjuge para celebrar contratos que sejam vinculativos para ele como codevedor solidariamente responsável, além das atividades comerciais normais de uma empresa. Este é o chamado requisito de consentimento. Este artigo pretende proteger os cônjuges de ações legais que possam implicar um grande risco financeiro.

Quando um credor considera um codevedor solidariamente responsável por toda a reivindicação, isso também pode ter consequências para o cônjuge do codevedor. No entanto, há uma exceção a esse requisito de consentimento. De acordo com o artigo 1:88 parágrafo 5 do Código Civil Holandês, o consentimento não é necessário quando o diretor de uma sociedade anônima de responsabilidade limitada ou de uma sociedade anônima de responsabilidade limitada (Dutch NV e BV) celebrou um acordo, enquanto esse diretor for, sozinho ou junto com seus codiretores, proprietário da maioria das ações e se o acordo foi concluído em nome das atividades comerciais normais da empresa.

Nisso, há dois requisitos que precisam ser cumpridos: o diretor é diretor administrativo e acionista majoritário ou possui a maioria das ações junto com seus codiretores e o acordo foi concluído em nome das atividades comerciais normais da empresa. Quando esses requisitos não são cumpridos, o requisito de consentimento se aplica.

2. Custódia

Quando uma parte exige garantia de que uma reivindicação monetária será paga, essa garantia também pode ser fornecida por meio de custódia.[1] A custódia deriva do artigo 7:850 do Código Civil Holandês. Falamos de custódia quando um terceiro se compromete com um credor por um compromisso que outra parte (o devedor principal) tem que cumprir. Isso é feito por meio da conclusão de um acordo de custódia. O terceiro que fornece a garantia é chamado de fiador.

O fiador assume uma obrigação para com o credor do devedor principal. O fiador, portanto, não aceita responsabilidade por uma dívida sua, mas pela dívida de outra parte e pessoalmente fornece segurança para o pagamento desta dívida. O fiador é responsável com todos os seus ativos. Um depósito em garantia pode ser acordado para o cumprimento de obrigações que já existem, mas também para o cumprimento de obrigações futuras.

De acordo com o artigo 7:851 parágrafo 2 do Código Civil Holandês, essas obrigações futuras devem ser suficientemente determináveis ​​no momento em que o depósito é concluído. Se o devedor principal não puder cumprir suas obrigações derivadas do acordo, o credor pode dirigir-se ao fiador para cumprir essas obrigações. De acordo com o artigo 7:851 do Código Civil Holandês, o depósito é dependente da obrigação do devedor para o qual o depósito foi concluído. Portanto, o depósito deixa de existir quando o devedor tiver cumprido suas obrigações derivadas do acordo principal.

Um credor não pode simplesmente se dirigir ao fiador para pagar a dívida. Isso ocorre porque o chamado princípio da subsidiariedade desempenha um papel no depósito em garantia. Isso significa que o credor não pode apelar imediatamente ao fiador para pagamento. Primeiro, o fiador não pode ser responsabilizado pelo pagamento antes que o devedor principal tenha falhado no cumprimento de suas obrigações. Isso deriva do artigo 7:855 do Código Civil Holandês. Isso significa que um fiador só pode ser responsabilizado pelo credor após o credor ter se dirigido primeiro ao devedor principal.

O credor deve ter feito tudo o que é necessário para estabelecer que o devedor, para quem o fiador se comprometeu, deixou de cumprir sua obrigação de pagamento. Em qualquer caso, o credor deve enviar uma notificação de inadimplência ao devedor principal. Somente se o devedor principal ainda não cumprir com a obrigação de pagamento após receber esta notificação de inadimplência, o credor pode apelar ao fiador para obter o pagamento. No entanto, o fiador também tem a possibilidade de se defender contra a reivindicação do credor. Para esse fim, ele tem as mesmas defesas à sua disposição que o devedor principal tem, como suspensão, remissão ou um recurso de não conformidade. Isso deriva do artigo 7:852 do Código Civil Holandês.

2.1 Direito de recurso

Um fiador que paga a dívida de um devedor pode reclamar esse valor do devedor. O direito de regresso, portanto, também se aplica ao depósito em garantia. No depósito em garantia, uma forma especial do direito de regresso se aplica, a saber, a sub-rogação. A regra principal é que uma reivindicação deixa de existir quando a reivindicação é paga. No entanto, a sub-rogação é uma exceção a essa regra. Na sub-rogação, uma reivindicação é transferida para outro proprietário. Nesse caso, outra parte que não o devedor paga a reivindicação do credor.

No depósito em garantia, a reivindicação é paga por um terceiro, ou seja, o fiador. Ao pagar a dívida, no entanto, a reivindicação contra o devedor não é perdida, mas é transferida do credor para o fiador que pagou a dívida. Após o pagamento da dívida, o fiador pode, portanto, ir e recuperar o valor do devedor para quem ele entrou em um acordo de depósito em garantia. A sub-rogação só é possível em casos regulamentados por lei. A sub-rogação com relação ao depósito em garantia é possível com base no artigo 7:866 do Código Civil Holandês jo. artigo 6:10 do Código Civil Holandês.

2.2 custódia comercial e privada 

Há uma diferença entre custódia empresarial e privada. A custódia empresarial é uma custódia que é concluída no exercício de uma profissão ou negócio, a custódia privada é uma custódia que é concluída fora do exercício de uma profissão ou negócio. Tanto uma entidade legal quanto uma pessoa física podem concluir um acordo de custódia.

Exemplos disso são a holding que conclui um acordo de custódia com o banco para o financiamento de sua subsidiária e os pais que concluem um acordo de custódia para garantir que o pagamento dos juros da hipoteca por seu filho seja feito ao banco. Um depósito em garantia nem sempre precisa ser concluído em nome de um banco, também é possível entrar em acordos de custódia com outros credores.

Na maioria das vezes, fica claro se foi concluído um negócio ou um depósito privado. Se uma empresa entra em um acordo de depósito, um depósito comercial é concluído. Se uma pessoa física entra em um acordo de depósito, geralmente há um depósito privado concluído. No entanto, pode ocorrer ambiguidade quando um diretor de uma empresa de responsabilidade limitada pública ou uma empresa de responsabilidade limitada privada conclui um acordo de depósito em nome da entidade legal.

O Artigo 7:857 do Código Civil Holandês envolve o que se entende por custódia privada: a conclusão de uma custódia por uma pessoa física que não agiu no exercício de sua profissão, nem para a prática normal de uma sociedade anônima de responsabilidade limitada ou sociedade anônima de responsabilidade limitada. Além disso, o fiador deve ser o diretor da empresa e, sozinho ou com seus codiretores, possuir a maioria das ações. Existem dois critérios que são importantes:

- o garante é o diretor-gerente e o acionista majoritário ou detém a maioria das ações juntamente com seus co-diretores;
- o compromisso é concluído em nome das atividades comerciais normais da empresa.

Na prática, geralmente há um diretor-gerente/acionista majoritário que celebra um acordo de custódia. O diretor-gerente/acionista majoritário determina a política da empresa e terá um interesse pessoal no depósito para sua empresa, porque pode ser possível que o banco não queira fornecer financiamento sem concluir um acordo de custódia. Além disso, o acordo de custódia, concluído pelo diretor-gerente/acionista majoritário, também deve ter sido concluído para fins de atividades comerciais normais.

No entanto, isso é diferente para cada situação e a lei não define o termo 'atividades comerciais normais'. Para avaliar se um depósito em garantia é concluído para fins de atividades comerciais normais, as circunstâncias do caso devem ser examinadas. Quando ambos os critérios são atendidos, um depósito em garantia comercial é concluído. Quando o diretor que conclui o depósito em garantia não é o diretor administrativo/acionista majoritário ou o depósito em garantia não foi concluído para fins de atividades comerciais normais, um depósito em garantia privado é concluído.

Regras adicionais se aplicam à custódia privada. A lei fornece proteção para o parceiro conjugal ou registrado do fiador privado. O requisito de consentimento também se aplica à custódia privada. De acordo com o artigo 1:88 parágrafo 1 sub c do Código Civil Holandês, um cônjuge precisa do consentimento do outro cônjuge para entrar em um acordo que pretenda vinculá-lo como fiador.

O consentimento do cônjuge do fiador é, portanto, necessário para entrar em um acordo de custódia privada válido. No entanto, o artigo 1:88 parágrafo 5 do Código Civil Holandês implica que esse consentimento não é necessário quando a custódia é concluída por um fiador empresarial. A proteção do cônjuge do fiador, portanto, aplica-se apenas a acordos de custódia privada.

3. Garantia

Uma garantia é outra possibilidade de obter a garantia de que um sinistro será pago. A garantia é um direito de segurança pessoal, em que um terceiro assume a obrigação independente de cumprir um compromisso entre o credor e o devedor. Uma garantia implica, portanto, que um terceiro garanta o cumprimento das obrigações do devedor. O fiador compromete-se a pagar a dívida se o devedor não puder ou não quiser pagar. [2] A garantia não é regulamentada por lei, mas a garantia é celebrada em contrato entre as partes.

3.1 Garantia acessória

Pode-se fazer uma diferença entre duas formas de garantias para obter segurança; a garantia acessória e a garantia abstrata. Uma garantia acessória depende do relacionamento entre o credor e o devedor. À primeira vista, a garantia acessória é muito semelhante ao depósito em garantia. No entanto, a diferença é que o fiador com relação a uma garantia acessória não se compromete com o mesmo desempenho que o devedor principal, mas com uma obrigação pessoal com um contexto diferente.

Um exemplo simples disso é quando o fiador se compromete a entregar tomates ao credor, se o devedor não cumprir sua obrigação de entregar batatas. Nesse caso, o conteúdo da obrigação do fiador é diferente do conteúdo da obrigação do devedor. No entanto, isso não diminui o fato de que há uma grande afiliação entre os dois compromissos.

A garantia acessória é adicional ao relacionamento entre o credor e o devedor. Além disso, a garantia acessória frequentemente terá a função de uma rede de segurança; somente quando o devedor principal não cumpre com suas obrigações, o fiador é chamado a cumprir seu compromisso.

Embora a garantia não seja mencionada explicitamente na lei, o artigo 7: 863 do Código Civil holandês refere-se implicitamente à garantia acessória. De acordo com este artigo, as disposições relativas a custódia privada também se aplicam a contratos em que uma pessoa se compromete com um serviço específico no caso de terceiros não cumprirem uma obrigação específica com um conteúdo diferente para o credor. As disposições relativas a custódia particular, portanto, também se aplicam à garantia acessória que é celebrada por uma pessoa particular.

3.2 Garantia abstrata

Além da garantia acessória, também sabemos a segurança financeira da garantia abstrata. Diferentemente da garantia acessória, a garantia abstrata é um compromisso independente do garante com o credor. Esta garantia é imparcial do relacionamento subjacente entre o credor e o devedor. No caso de uma garantia abstrata, o garantidor compromete-se a uma obrigação independente de executar uma execução para o devedor, sob certas condições. Esse desempenho não está vinculado ao contrato subjacente entre o devedor e o credor. O exemplo mais conhecido da garantia abstrata é a garantia bancária.

Quando uma garantia abstrata é concluída, o fiador não pode invocar defesas do relacionamento subjacente. Quando as condições para a garantia são atendidas, o fiador não pode impedir o pagamento. Isso ocorre porque a garantia deriva de um acordo separado entre o credor e o fiador. Isso significa que o credor pode imediatamente se dirigir ao fiador, sem ter que enviar um aviso de inadimplência ao devedor. Ao concluir uma garantia, o credor obtém, portanto, um alto grau de certeza de que a dívida é paga a ele. Além disso, um fiador não tem direito de regresso.

No entanto, as partes podem incluir medidas de proteção no acordo de garantia. Os efeitos legais de uma garantia abstrata não derivam de regulamentações estatutárias, mas podem ser preenchidos pelas próprias partes. Embora o fiador não tenha direito de recurso sob a lei, ele pode fornecer meios de recuperação por si mesmo. Por exemplo, uma contragarantia pode ser concluída com o devedor ou uma escritura de indenização pode ser elaborada.

3.3 Garantia da controladora

No direito societário, uma garantia da empresa-mãe é frequentemente concluída. Uma garantia da empresa-mãe implica que uma empresa-mãe se compromete a cumprir com as obrigações de uma subsidiária do mesmo grupo se a própria subsidiária não cumprir ou não puder cumprir essas obrigações. Claro, essa garantia só pode ser acordada com empresas que fazem parte de um grupo ou holding. Em princípio, uma garantia de grupo é uma garantia abstrata.

No entanto, normalmente não há um conceito de 'primeiro pague, depois converse', pelo qual o fiador paga imediatamente a dívida sem verificar em substância se existe uma reivindicação exigível contra o devedor. A razão para isso é que o devedor é a subsidiária do fiador; o fiador vai querer verificar primeiro se há de fato uma reivindicação exigível. No entanto, uma construção de 'primeiro pague, depois converse' pode ser construída em um acordo de garantia.

Afinal, as partes podem estruturar a garantia de acordo com seus próprios desejos. As partes também devem determinar se a garantia abrange apenas uma garantia de pagamento ou se a garantia também deve cobrir outras obrigações e, portanto, é uma garantia de desempenho. O escopo, a duração e as condições da garantia também são determinados pelas próprias partes. Uma garantia da empresa-mãe pode fornecer uma solução quando a subsidiária vai à falência, mas apenas se a empresa-mãe não entrar em colapso junto com suas subsidiárias.

4. declaração 403

Dentro de um grupo de empresas, uma chamada declaração 403 também é frequentemente emitida. Esta declaração deriva do artigo 2:403 do Código Civil Holandês. Ao emitir uma declaração 403, as subsidiárias pertencentes ao grupo estão isentas de elaborar e publicar contas anuais separadas. Em vez disso, uma conta anual consolidada é elaborada. Esta é a conta anual da empresa-mãe, na qual todos os resultados das subsidiárias são incluídos.

O pano de fundo da conta anual consolidada é que todas as subsidiárias, embora frequentemente operem de forma relativamente independente, acabam ficando sob a administração e supervisão da empresa-mãe. Uma declaração 403 é um ato legal unilateral, do qual surge um compromisso independente para a empresa-mãe. Isso significa que a declaração 403 é um compromisso não acessório.

Uma declaração 403 não é emitida apenas por grandes grupos internacionais; pequenos grupos, por exemplo, consistindo de duas empresas privadas de responsabilidade limitada, também podem fazer uso de uma declaração 403. Uma declaração 403 deve ser registrada no Registro Comercial da Câmara de Comércio. Esta declaração indica quais dívidas da subsidiária são cobertas pela empresa-mãe e a partir de qual data.

O outro lado da declaração 403 é que a empresa-mãe com esta declaração declara que é responsável pelas obrigações de suas subsidiárias. A empresa-mãe é, portanto, solidariamente responsável pelas dívidas decorrentes de atos legais das subsidiárias. Esta responsabilidade solidária implica que um credor da subsidiária para a qual uma declaração 403 foi emitida pode escolher qual entidade legal ele deseja abordar para o cumprimento de sua reivindicação: a subsidiária com a qual ele concluiu o acordo principal ou a empresa-mãe que emitiu uma declaração 403. Com esta responsabilidade solidária, o credor é compensado pela falta de percepção da posição financeira da subsidiária que é sua contraparte.

Enquanto os títulos financeiros acima mencionados apenas implicam responsabilidade para com a contraparte com quem o contrato é concluído, a declaração 403 cria responsabilidade para com todos os credores das subsidiárias. Pode haver mais credores que podem se dirigir à empresa-mãe para cumprimento de suas reivindicações. A responsabilidade potencial que deriva da declaração 403 é, portanto, substancial. Uma desvantagem disso é que uma declaração 403 pode afetar todo o grupo quando uma subsidiária enfrenta problemas financeiros. Se uma subsidiária falir, todo o grupo pode entrar em colapso.

4.1 Revogação de uma declaração 403

É possível que uma empresa-mãe não queira mais ser responsável pelas dívidas ou suas subsidiárias. Este pode ser o caso quando a empresa-mãe deseja vender a subsidiária. Para retirar uma declaração 403, o procedimento decorrente do artigo 2:404 do Código Civil Holandês precisa ser seguido. Este procedimento consiste em dois elementos. Primeiro, a declaração 403 tem que ser revogada. Uma declaração de revogação deve ser depositada no Registro Comercial da Câmara de Comércio. Esta declaração de revogação implica que a empresa-mãe não é mais responsável pelas dívidas da subsidiária que surgem após a declaração de revogação ter sido emitida.

No entanto, de acordo com o artigo 2:404 parágrafo 2 do Código Civil Holandês, a empresa-mãe permanecerá responsável por dívidas derivadas de atos legais que foram concluídos antes da revogação da declaração 403. A responsabilidade, portanto, continua a existir por dívidas decorrentes de acordos que foram concluídos após a emissão da declaração 403, mas antes da emissão da declaração de revogação. Isso é para proteger o credor, que pode ter celebrado um acordo com a certeza da declaração 403 em mente.

No entanto, é possível rescindir a responsabilidade com relação a esses atos jurídicos anteriores. Para fazer isso, um procedimento adicional, decorrente do artigo 2: 404, parágrafo 3, do Código Civil Holandês, deve ser seguido. Várias condições se aplicam neste procedimento:

- a filial não pode mais fazer parte do grupo;
- uma notificação da intenção de encerrar a declaração 403 deve estar disponível para inspeção na Câmara de Comércio por pelo menos dois meses;
- pelo menos dois meses se passaram desde o anúncio em um jornal nacional de que o aviso de rescisão está disponível para inspeção.

Além disso, os credores ainda têm a opção de se opor à intenção de encerrar a declaração 403. A declaração 403 só pode ser encerrada quando nenhuma ou nenhuma oposição oportuna foi apresentada ou quando uma oposição apresentada foi declarada inválida por um juiz. Somente quando as condições para a revogação e o término da declaração 403 são cumpridas, a controladora não é mais solidariamente responsável por quaisquer dívidas da subsidiária. É importante que essa revogação e rescisão sejam executadas com cuidado; se a revogação ou rescisão não tiver sido executada adequadamente, a empresa controladora pode até ser responsabilizada por dívidas de uma subsidiária vendida há anos.

5. Hipoteca e penhor

A segurança financeira também pode ser obtida mediante o estabelecimento de uma hipoteca ou penhor. Embora essas formas de segurança financeira se assemelhem fortemente, existem várias diferenças.

5.1 Hipoteca

Uma hipoteca é uma garantia financeira que as partes podem estipular. Uma hipoteca implica que uma parte fornece um empréstimo a outra parte. Posteriormente, uma hipoteca será estipulada para obter segurança financeira com relação ao reembolso deste empréstimo. Uma hipoteca é um direito de propriedade que pode ser estabelecido com relação à propriedade do devedor. Se o devedor não puder pagar seu empréstimo, o credor pode reivindicar a propriedade para cumprir sua reivindicação. O exemplo mais conhecido de uma hipoteca é, claro, o proprietário da casa que concordou com o banco que o banco lhe concederá um empréstimo e então usa sua casa como garantia para o reembolso do empréstimo.

No entanto, isso não significa que uma hipoteca só pode ser estabelecida por meio do banco. Outras empresas e indivíduos também podem concluir uma hipoteca. A terminologia em hipotecas pode ser confusa. Na linguagem normal, uma parte, por exemplo, um banco, fornece uma hipoteca a outra parte. No entanto, de uma perspectiva legal, o mutuário é o provedor da hipoteca, enquanto a parte que concede o empréstimo é o detentor da hipoteca. O banco é, portanto, o detentor da hipoteca e a pessoa que deseja comprar uma casa é o provedor da hipoteca.

Característica de uma hipoteca é que uma hipoteca não pode ser concluída em todas as propriedades; de acordo com o artigo 3:227 do Código Civil Holandês, uma hipoteca só pode ser estabelecida em propriedade registrada. Quando uma propriedade registrada é vendida, essa transmissão precisa ser registrada nos registros públicos. Somente após esse registro, a propriedade registrada é realmente obtida pelo comprador. Exemplos de propriedade registrada são terras, casas, barcos e aviões. Um carro não é propriedade registrada. Além disso, uma hipoteca só pode ser estabelecida para o benefício de 'uma reivindicação suficientemente determinável'.

Isso deriva do artigo 3:231 do Código Civil Holandês. Isso significa que deve ficar claro em relação a qual reivindicação a hipoteca é estabelecida. Se um credor tem duas reivindicações contra um devedor, deve ficar claro em relação a qual dessas duas reivindicações o direito de hipoteca foi concedido. Além disso, o proprietário da propriedade em nome da qual uma hipoteca é estabelecida continua sendo o proprietário; a propriedade não passa após o estabelecimento de um direito de hipoteca. Uma hipoteca é sempre estabelecida pela emissão de uma escritura notarial.

Se o devedor não cumprir suas obrigações de pagamento, o credor pode exercer seu direito de hipoteca vendendo a propriedade em nome da qual a hipoteca foi estabelecida. Nenhuma ordem judicial é necessária para isso. Isso é chamado de execução imediata e deriva do artigo 3:268 do Código Civil Holandês. É importante ter em mente que o credor só pode vender a propriedade para cumprir sua reivindicação; ele não pode se apropriar da propriedade. Essa proibição é explicitamente declarada no artigo 3:235 do Código Civil Holandês.

Uma característica importante da hipoteca é que o titular da hipoteca tem prioridade sobre outros credores que desejam reivindicar a propriedade para cumprir suas reivindicações. Isso está de acordo com o artigo 3:227 do Código Civil Holandês. Durante uma falência, o titular da hipoteca não precisa considerar os outros credores, mas pode simplesmente exercer seu direito de hipoteca. Ele é o primeiro credor que pode cumprir sua reivindicação com os lucros da venda da propriedade registrada.

5.2 Juramento

Um direito de garantia comparável à hipoteca é o penhor. Ao contrário da hipoteca, um penhor não pode ser estabelecido em propriedade imóvel. No entanto, um penhor pode ser estabelecido em praticamente todas as outras propriedades, como propriedade móvel, direitos ao portador ou ordem e até mesmo no usufruto de tal propriedade ou direito. Isso significa que um penhor pode ser estabelecido em ambos os carros e em valores a receber de devedores. Um credor estabelece um penhor para obter a garantia de que uma reivindicação será paga.

Um acordo será concluído entre o credor (o credor pignoratício) e o devedor (o provedor do pignoratício). Se o devedor não cumprir com suas obrigações de pagamento, o credor tem o direito de vender a propriedade e cumprir sua reivindicação com o lucro dela. Quando o devedor não cumpre com suas obrigações de pagamento, o credor pode vender a propriedade imediatamente. De acordo com o artigo 3:248 do Código Civil Holandês, nenhuma ordem judicial é necessária para isso, o que significa que a execução imediata se aplica.

Semelhante à hipoteca, o credor não tem permissão para se apropriar da propriedade em nome da qual o direito de penhor é concedido; ele pode apenas vender a propriedade e cumprir sua reivindicação com o lucro. Isso deriva do artigo 3:235 do Código Civil Holandês. Em princípio, um credor que tem direito de penhor tem prioridade sobre outros credores em caso de falência ou suspensão de pagamento. No entanto, pode importar se uma penhora possessória ou uma penhora não revelada foi concluída.

5.2.1 Penhor possessório e penhor não revelado

Uma garantia possessória é concluída quando a propriedade 'fica sob o controle do detentor da garantia ou de um terceiro'. Isso deriva do artigo 3: 236 do Código Civil Holandês. Isso significa que os bens dados em garantia são transferidos para o credor; o credor realmente possui a propriedade em sua posse durante o período em que a promessa persiste. Uma garantia possessória é estabelecida colocando o bem sob o controle do credor. O credor deve cuidar da propriedade e possivelmente realizar manutenção. Esses custos de manutenção devem ser reembolsados ​​pelo devedor.

Além do penhor possessório, também temos o penhor não revelado, que também é chamado de penhor não-possessório. Isso está de acordo com o artigo 3:237 do Código Civil Holandês. Quando um penhor não revelado é estabelecido, a propriedade não é colocada sob controle do credor, mas uma escritura declarando que um penhor não revelado é estabelecido é elaborada.

Pode ser uma escritura notarial, bem como uma escritura particular. No entanto, uma escritura particular precisa ser registrada no cartório ou na autoridade fiscal. Penhores não divulgados são frequentemente usados ​​por empresas que querem estabelecer um penhor em uma máquina. Se a máquina fosse levada para a posse do credor, a empresa não conseguiria realizar suas atividades comerciais.

Um penhor possessório gera um direito de segurança mais forte do que um penhor não revelado. Quando um penhor possessório é constituído, o credor já tem a propriedade em sua posse. Este não é o caso quando um penhor não revelado é estabelecido. Nesse caso, o credor deve convencer o devedor a entregar a propriedade. Se o devedor se recusar, pode até ser necessário impor a transmissão do bem por meio do tribunal. A diferença entre um penhor possessório e um penhor não revelado também desempenha um papel na falência e na suspensão do pagamento.

Como já foi discutido, o credor tem o direito de execução imediata; ele pode vender a propriedade imediatamente para cumprir sua reivindicação. Além disso, os detentores de penhor têm prioridade sobre outros credores dentro da falência. No entanto, há uma diferença entre um penhor possessório e um penhor não divulgado. Os detentores de um penhor possessório também têm prioridade sobre as autoridades fiscais quando o devedor vai à falência.

Os detentores de uma garantia não revelada não têm prioridade sobre as autoridades fiscais; o direito das autoridades fiscais prevalece sobre o direito do detentor da garantia não revelada durante a falência do devedor. Uma garantia possessória, portanto, oferece mais segurança durante a falência do que uma garantia não revelada.

6. Conclusão

O acima exposto implica que há várias maneiras de obter segurança financeira: responsabilidade civil, custódia, garantia (empresa-mãe), declaração 403, hipoteca e penhor. Em princípio, essas garantias são sempre estipuladas em um acordo. Algumas garantias financeiras podem ser estruturadas de forma livre, de acordo com os desejos das próprias partes, enquanto outras garantias financeiras estão sujeitas a legal disposições. Como resultado, as várias formas de segurança financeira têm vantagens e desvantagens.

Isso se aplica tanto à parte que requer a garantia quanto à parte que fornece a garantia. Alguns títulos financeiros oferecem mais proteção ao credor do que outros, mas podem vir com outras desvantagens. Dependendo da situação, uma forma apropriada de garantia financeira pode ser concluída entre as partes.

[1] O compromisso é freqüentemente chamado de garantia. No entanto, de acordo com a lei holandesa, existem duas formas de segurança financeira que se traduzem em garantia em inglês. Para manter este artigo compreensível, o termo escrow será usado para este título financeiro específico.

[2] O termo 'fiador' é mencionado tanto no escrow como na garantia. No entanto, o significado deste termo depende do direito de segurança envolvido.