Na Holanda, uma investigação interna de fraude precisa atender a três conjuntos de leis simultaneamente: a lei penal, que define o delito; a lei de supervisão, que obriga as empresas regulamentadas a relatar os fatos; e a lei trabalhista e de proteção de dados, que limita a forma como um empregador pode coletar provas sobre seus próprios funcionários. Errar em um desses três conjuntos de leis geralmente compromete os outros dois. Provas coletadas em violação ao GDPR (Regulamento Geral de Proteção de Dados) são frequentemente desconsideradas em processos de demissão, e uma demissão que não obtém êxito no tribunal enfraquece o processo criminal baseado no mesmo material.
Quais são os crimes que o Código Penal realmente nomeia?
Na legislação holandesa, não existe um único crime denominado fraude. A natureza da acusação depende da conduta. A falsificação de documentos, incluindo faturas, contratos e registros contábeis, é tipificada no artigo 225 do Código Penal. O desfalque de bens ou dinheiro já legalmente em sua posse é previsto no artigo 321, e o artigo 322 eleva a pena máxima quando o desfalque é cometido por um funcionário. A fraude, o ato clássico de induzir alguém a entregar dinheiro sob nome falso, falsa função ou por meio de uma teia de mentiras, é tipificada no artigo 326. O suborno no setor privado é previsto no artigo 328ter, a apresentação de demonstrações financeiras enganosas é prevista no artigo 336 e a fraude falimentar é tratada nas disposições sobre falência bancária (bankbreuk). A lavagem de dinheiro está prevista nos artigos 420bis a 420quater do Código Penal e não, como frequentemente se presume, na própria lei de combate à lavagem de dinheiro.
Essas distinções não são meramente acadêmicas. As penas máximas variam de três anos para peculato simples a oito anos para lavagem de dinheiro habitual, e os elementos que a acusação deve provar diferem drasticamente entre elas. Uma acusação descrita de forma vaga em um relatório interno como fraude pode, na verdade, ser um caso de falsificação, em que o documento, e não o prejuízo, é o ponto central. Nossos guias sobre fraude segundo a lei holandesa e sobre fraude falimentar detalham os crimes específicos.
A camada de supervisão: WWFT, WFT e as autoridades envolvidas.
Bancos, contabilistas, consultores fiscais, notários, advogados, agentes imobiliários e escritórios fiduciários estão sujeitos à Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo (Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, WWFT). Esta lei exige a devida diligência do cliente antes do início da relação, o monitoramento contínuo das transações e a comunicação imediata de transações incomuns à FIU-Nederland. A formulação das perguntas é importante: a instituição reporta o que é incomum em relação a indicadores objetivos e subjetivos, e é a FIU-Nederland que decide se uma transação é considerada suspeita e encaminhada aos serviços de investigação. As violações da WWFT são crimes econômicos e podem ser processadas de acordo com a Lei de Crimes Econômicos, além de serem punidas administrativamente. A diferença entre os dois conceitos é explicada em nosso artigo sobre lavagem de dinheiro e transações incomuns.
Paralelamente, existe a Lei de Supervisão Financeira (Wet op het financieel toezicht), que regula o licenciamento e a conduta no setor financeiro. A Autoridade Holandesa para os Mercados Financeiros supervisiona a conduta e a integridade do mercado, enquanto o Banco Central Holandês realiza a supervisão prudencial e de integridade; ambos podem emitir instruções vinculativas e impor penalidades e multas administrativas. A investigação criminal de crimes financeiros e fiscais é, em grande parte, da responsabilidade do Serviço de Informação e Investigação Fiscal, que opera sob a direção da divisão especializada do Ministério Público. Uma empresa sob investigação, portanto, raramente lida apenas com uma autoridade, e as informações circulam entre elas.
Iniciar uma investigação interna de fraude sem infringir as regras
Um empregador tem o direito de investigar uma suspeita bem fundamentada de fraude dentro de sua própria organização, mas a investigação deve ser proporcional à suspeita e deve utilizar os meios menos intrusivos que sejam eficazes. Na prática, isso significa partir de uma suspeita por escrito e de um plano de investigação também por escrito, definindo antecipadamente quais sistemas e qual período serão examinados e registrando cada passo dado. Esses registros não são mera burocracia: quando a demissão ou o processo criminal forem posteriormente analisados, o dossiê deverá demonstrar por que cada medida era necessária no momento em que foi tomada.
Dois requisitos formais são fáceis de negligenciar. Qualquer sistema projetado para observar ou monitorar a presença, a conduta ou o desempenho dos funcionários exige o consentimento do conselho de trabalhadores; introduzir um software de monitoramento no meio de uma investigação, sem esse consentimento, compromete tudo o que for produzido. Além disso, o processamento de dados pessoais em uma investigação precisa de uma base legal de acordo com o RGPD (Regulamento Geral de Proteção de Dados), que para um empregador privado normalmente será o interesse legítimo, avaliado em relação à privacidade do funcionário em um exercício de ponderação documentado. Quando o monitoramento é sistemático ou em larga escala, uma avaliação de impacto sobre a proteção de dados deve ser feita primeiro, e não depois.
O que você pode fazer com e-mails, sistemas e dados de funcionários
Ler a caixa de entrada de um funcionário não é automaticamente ilegal, mas só é defensável quando a suspeita é concreta, a busca é limitada no tempo e nos termos de pesquisa, e o funcionário foi previamente informado, por meio de uma política da empresa, de que os sistemas da empresa podem ser inspecionados em circunstâncias específicas. A triagem indiscriminada de correspondências privadas, câmeras escondidas no ambiente de trabalho comum e buscas ilimitadas por palavras-chave em anos de correspondências são medidas ineficazes. Quando um relatório de investigação é produzido, o funcionário mantém o direito de acessar seus próprios dados pessoais nele contidos, sujeito aos direitos de outras pessoas mencionadas no mesmo arquivo, e recusar esse acesso de forma categórica tende a ser contraproducente.
Ouvir o funcionário é uma medida legal, não uma mera cortesia. Uma acusação de fraude deve ser apresentada à pessoa envolvida, de forma que ela possa efetivamente se defender, antes que qualquer decisão seja tomada. Os tribunais interpretam a recusa em permitir uma resposta adequada como um sinal de que a investigação visava confirmar uma conclusão já alcançada. Quando um investigador externo é contratado, o empregador permanece responsável pela forma como a investigação é conduzida.
Demissão por fraude: o que o empregador deve comprovar
A fraude cometida por um funcionário pode justificar a demissão sumária (ontslag op staande voet), mas o critério é rigoroso e envolve três partes: deve haver uma causa urgente, a demissão deve ser efetuada sem demora assim que os fatos estiverem suficientemente claros e o motivo deve ser comunicado imediata e precisamente. Os empregadores perdem esses casos com mais frequência no segundo requisito, porque deixam passar semanas enquanto a investigação decorre. A via mais segura em um caso financeiro complexo costuma ser um pedido ao tribunal de primeira instância para rescindir o contrato por conduta culposa, o que permite que a investigação seja concluída primeiro. Quando a conduta é gravemente culposa, o pagamento da indenização transitória pode ser retido e o empregador pode exigir indenização por danos; ambos os casos exigem as mesmas provas para serem válidos. Nosso artigo sobre demissão sumária e seus requisitos apresenta os critérios, e o contexto mais amplo é abordado em nosso guia sobre a legislação trabalhista holandesa.
Denunciantes: o canal de denúncia e a proibição de retaliação
A maioria das fraudes internas vem à tona porque alguém dentro da organização denuncia algo. A Lei de Proteção ao Denunciante (Wet bescherming klokkenluiders), em vigor desde 18 de fevereiro de 2023 e que implementa a diretiva europeia sobre denúncia de irregularidades, obriga os empregadores com pelo menos cinquenta funcionários a terem um procedimento interno de denúncia; os empregadores privados com cinquenta a duzentos e quarenta e nove funcionários tinham até 17 de dezembro de 2023 para adequar seus procedimentos. O denunciante pode recorrer a uma autoridade externa, bem como internamente, e o anonimato do denunciante deve ser protegido durante todo o procedimento.
A disposição mais rigorosa para os empregadores é a proibição de prejuízo. Um denunciante que sofre uma desvantagem após fazer uma denúncia está protegido, e o ônus da prova é invertido: cabe ao empregador demonstrar que uma transferência, uma avaliação ruim, uma suspensão ou uma demissão não tiveram relação com a denúncia. Essa inversão se aplica por um período considerável após a denúncia, razão pela qual a ação disciplinar contra alguém que levantou uma preocupação precisa de sua própria justificativa documentada e separada.
Quando as vias criminais e regulatórias assumem o controle.
Uma investigação interna pode terminar em acordo e demissão, mas também pode resultar em um processo criminal. Uma empresa pode ser processada individualmente, e aqueles que dirigiram ou toleraram conscientemente a conduta podem ser processados como gestores de fato, juntamente com ela. Os investigadores podem entrar nas instalações da empresa, apreender dados administrativos e digitais e bloquear saldos bancários, e o Ministério Público pode apresentar uma ação separada para recuperar o valor estimado obtido com o crime. Quando dinheiro ou saldos bancários são apreendidos, o caminho para sua liberação passa por um procedimento de reclamação, e não por negociação, como explicamos em nosso artigo sobre seus direitos quando o dinheiro é apreendido.
As instituições não são grandes demais para serem processadas. Em 2018, o ING Bank aceitou um acordo de 775 milhões de euros com o Ministério Público devido a deficiências estruturais em sua diligência prévia de clientes e monitoramento de transações, de acordo com a Lei de Combate ao Financiamento do Terrorismo (Wwft). A lição para organizações menores não é o valor da indenização, mas o raciocínio: a falha penalizada foi o sistema de compliance, e não uma transação isolada. Autodenúncia, cooperação e medidas corretivas demonstráveis são relevantes para o desfecho de um caso, mas são decisões que devem ser tomadas com o auxílio de um advogado e não na primeira hora de uma operação policial.
O que fazer na primeira semana
Priorize a segurança dos dados, de forma a preservar o original e seus metadados, pois o problema mais comum em relação às provas nesses arquivos é um gestor bem-intencionado trabalhando no sistema em produção. Limite o círculo de pessoas que têm conhecimento do caso, coloque a investigação sob sigilo profissional sempre que possível e decida logo no início se um relatório a um supervisor ou à FIU-Nederland é legalmente exigido, visto que essa decisão tem seu próprio prazo e não é suspensa pela investigação interna. Não suspenda nem confronte o funcionário antes que a situação probatória esteja clara e não prometa confidencialidade que não possa cumprir. Se uma denúncia criminal estiver sendo considerada, pondere-a em relação à perda de controle que se segue: uma vez que o arquivo esteja com os serviços de investigação, a divulgação não está mais sob seu controle. Nossa visão geral das obrigações de conformidade para empresas na Holanda aborda o lado preventivo do mesmo problema.
A abordagem holandesa à fraude e aos crimes financeiros.
Quais artigos do Código Penal holandês abrangem fraude, falsificação e peculato?
Não existe um único crime de fraude. A falsificação de documentos é tipificada no artigo 225, o peculato no artigo 321, o peculato cometido por um funcionário no artigo 322, a fraude no artigo 326, o suborno privado no artigo 328ter e a lavagem de dinheiro nos artigos 420bis a 420quater do Código Penal holandês. As penas máximas variam de três anos para peculato simples a oito anos para lavagem de dinheiro habitual.
Que obrigações adicionais impõe aos bancos a lei contra a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo?
A Lei de Combate ao Financiamento do Terrorismo (Wwft) exige que bancos, contabilistas, notários, advogados, agentes imobiliários e outras instituições designadas realizem a devida diligência em relação aos clientes, monitorizem as transações continuamente e reportem transações incomuns à Unidade de Inteligência Financeira da Holanda (FIU-Nederland) sem demora. É a FIU-Nederland, e não a instituição, que decide se uma transação é considerada suspeita e encaminhada aos serviços de investigação.
Qual o papel da lei de supervisão financeira?
A Lei de Supervisão Financeira (Wet op het financieel toezicht) regula o licenciamento e a conduta no setor financeiro. A Autoridade Holandesa para os Mercados Financeiros supervisiona a conduta e a integridade do mercado, e o Banco Central Holandês supervisiona a solidez e a integridade prudencial; ambos podem emitir instruções vinculativas e impor penalidades e multas administrativas.
As autoridades holandesas colaboram com outros países no combate aos crimes financeiros?
Sim. A FIU-Nederland troca informações com outras unidades de inteligência financeira, o Serviço de Informação e Investigação Fiscal coopera com a Europol e a Eurojust, e a Procuradoria Europeia, da qual os Países Baixos fazem parte, pode investigar fraudes que afetem o orçamento da UE.
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Law & More Assessoramos empresas, diretores e funcionários em casos de fraude e crimes financeiros, desde o primeiro sinal interno até a investigação, a demissão e, quando for o caso, o processo criminal. Se houver alguma suspeita em sua organização, entre em contato com nossa equipe. Eindhoven or Amsterdam antes que o primeiro sistema seja aberto, para que as evidências coletadas ainda possam ser utilizadas.
