Responsabilidade do Governo nos Países Baixos

As autoridades holandesas causam prejuízos de duas maneiras muito diferentes: agindo ilegalmente e agindo legalmente de forma a impor uma parcela desproporcional do ônus público a uma das partes. Cada uma dessas situações tem seu próprio caminho, e a escolha determina onde a ação deve ser movida e o que deve ser comprovado. Desde 1º de janeiro de 2023, com a entrada em vigor do Título 4.5 da Lei Geral de Direito Urbanístico (Algemene wet bestuursrecht - Awb), o segundo caminho possui base legal própria, e desde 1º de janeiro de 2024, os danos ao planejamento urbano passaram da Lei de Ordenamento Urbano (Wet ruimtelijke ordening - Wro) para a Lei de Planejamento Urbano (Omgevingswet - Omgevingswet).

Duas rotas e por que a diferença importa

A primeira via é a responsabilidade civil extracontratual. Se uma autoridade toma uma decisão posteriormente anulada, ou age de forma ilícita, o prejuízo é indenizável como dano resultante de um ônus real : ilegalidade, responsabilidade, nexo causal, prejuízo — com indenização integral em princípio.

A segunda é a nadeelcompensatie : compensação por conduta lícita, baseada no princípio da igualdade perante os encargos públicos, codificado no art. 4:126 da Awb. Uma autoridade que, no exercício lícito do seu poder ou função pública, causa danos que excedem o risco social normal e que afetam uma parte de forma desproporcional em comparação com as outras, deve compensar essa parte mediante requerimento. A recuperação nunca é total: uma parte do prejuízo permanece com o reclamante por definição. Os caminhos não são alternativas que se podem escolher livremente — seguem a natureza do ato.

Primeira via: indenização por decisão ilegal

A anulação resolve a ilegalidade e a culpa.

Uma vez que uma decisão tenha sido anulada pelo tribunal administrativo, ela é ilegal para o destinatário e a culpa ( schuld ) é, em princípio, atribuída: a autoridade não pode se eximir da responsabilidade alegando boa-fé ou uma interpretação defensável da lei (HR 31 maio 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, Van Gog/Nederweert). A retratação por considerar a decisão errada, ou o reconhecimento expresso da ilegalidade, tem o mesmo efeito. A disputa, portanto, raramente se concentra na ilicitude da conduta; ela se concentra na causalidade e na quantificação do dano.

A causalidade é o ponto em que essas alegações são ganhas ou perdidas.

A defesa padrão é que a perda teria ocorrido de qualquer forma. Se a anulação se deu por um vício processual e a autoridade pudesse legalmente ter chegado ao mesmo resultado negativo, não há nexo causal e, portanto, não há indenização. Se o único resultado legal fosse a concessão do benefício, a perda decorrente da recusa ou da demora é indenizável. Tudo depende da reconstrução da decisão legal que deveria ter sido tomada.

Tribunal administrativo ou tribunal civil

O Título 8.4 da Lei Alemã de Indenização por Danos (Awb) confere ao tribunal administrativo competência própria para arbitrar indenizações. Nos termos do art. 8:88 da Awb, este pode ordenar a compensação por perdas causadas por uma decisão ilegal, um ato ilegal na preparação de uma decisão ou a omissão em decidir em tempo oportuno. O art. 8:89 da Awb divide a competência: exclusiva do tribunal administrativo quando a decisão subjacente for da competência do Conselho Central de Administração (Centrale Raad van Beroep) ou da Câmara Tributária do Supremo Tribunal, e, nos demais casos, apenas quando a indenização pleiteada for de, no máximo, € 25,000, incluindo juros até a data do pedido. Acima desse valor, a decisão cabe ao tribunal civil. O limite mínimo é determinado pelo valor pleiteado, e não pelo prejuízo total, de modo que o requerente pode limitar o valor da ação para que ela permaneça nesse foro.

O pedido deve ser feito por escrito, nos termos do art. 8:90 da Lei Alemã sobre o Pagamento de Impostos (Awb), e, no mínimo, oito semanas antes, o interessado deve ter solicitado o pagamento à autoridade competente. Não é possível recorrer a ambas as instâncias para a mesma reclamação.

Para ações comerciais, o tribunal cível costuma ser o foro adequado: os prejuízos decorrentes de uma licença recusada ou de uma ordem de encerramento ilegal ultrapassam facilmente os 25,000 euros. Este oferece um processo probatório completo e a nomeação de peritos, ao custo de custos mais elevados e de maior celeridade; a via administrativa é mais rápida, mais barata e vincula-se ao recurso já em curso.

A armadilha da finalidade: o que acontece se você não recorrer?

Isso afeta principalmente empresas estrangeiras. Se uma decisão era passível de objeção e recurso e o prazo expirou, ela se torna definitiva ( onherroepelijk ), e a doutrina da legalidade formal (formele rechtskracht) exige que o tribunal civil a considere válida em seu conteúdo e em sua elaboração. Você não poderá posteriormente entrar com uma ação judicial alegando que a licença deveria ter sido concedida. A jurisprudência sobre o assunto é a decisão HR de 16 de maio de 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347 (Heesch/Van de Akker), que oferece uma exceção: a regra pode ceder quando existirem circunstâncias adicionais de peso suficiente, como, por exemplo, a autoridade induzir a parte em erro quanto às opções disponíveis.

Essas exceções raramente são bem-sucedidas. O julgamento de que “o recurso não justifica os custos” não é, portanto, neutro: geralmente extingue também o pedido de indenização. Apresente a objeção no prazo de seis semanas, mesmo que pretenda negociar em paralelo. Note-se o contraste com a nadeelcompensatie, em que a definitividade não é um obstáculo, mas sim uma condição prévia.

Nadeelcompensatie sob o Título 4.5 awb

Antes da entrada em vigor do Título 4.5 Awb em 1 de janeiro de 2023, o cenário era fragmentado: esquemas separados no Wro, estatutos de água e infraestrutura, dezenas de regulamentos locais e o princípio tácito da igualdade preenchendo as lacunas. O Título 4.5 Awb substituiu esse cenário por um regime único para todas as autoridades, abrangendo tanto decisões legais quanto condutas factuais lícitas.

As condições

O Artigo 4:126 da Lei de Compensação de Danos (Awb) estabelece dois requisitos cumulativos. O ônus anormal ( anormale last ) exige uma perda que ultrapasse o risco social ou empresarial normal. O ônus especial ( speciale last ) exige que o requerente seja atingido de forma desproporcionalmente severa em comparação com outros em situação semelhante; quando um setor ou distrito inteiro é afetado igualmente, não há direito à indenização.

O mesmo artigo mantém quatro categorias para o reclamante: risco aceito; perda que medidas razoáveis ​​poderiam ter limitado; perda atribuível ao reclamante; e perda para a qual a indenização já está garantida por seguro ou contrato. Qualquer vantagem decorrente do evento é compensada, e a indenização pode ser concedida em espécie.

Risco social normal e como ele é quantificado.

O risco social normal é o limite abaixo do qual a perda faz parte do comércio em um país desenvolvido: obras rodoviárias acontecem, bairros mudam, a regulamentação se torna mais rigorosa. A quantificação é a parte mais difícil de qualquer análise, e na prática são utilizadas duas técnicas.

• A perda legal: uma parcela fixa da perda que permanece sempre com o reclamante, como uma porcentagem do valor do imóvel. No ambiente construído, isso é de 4%, conforme o art. 15.7 Ow.
• A avaliação específica do caso, usado sobretudo para perdas de faturamento e receita, onde não se aplica uma porcentagem legal. A autoridade avalia se o empreendimento se adequa às características da área e à linha de política vigente, o grau de normalidade da interferência e o impacto sobre o negócio.

Os dois não são intercambiáveis. De acordo com a antiga Wro, a percentagem de 2% no art. 6.2 Wro era um mínimo, não a resposta (ABRvS 5 de setembro de 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX6492). O art. 15.7 Ow não funciona dessa forma: os 4% para danos indiretos à propriedade são uma multa legal fixa, que a autoridade, em princípio, não pode aumentar nem diminuir. Pertence ao regime da Omgevingswet para danos indiretos e não à regra geral do art. 4:126 Awb.

Previsibilidade: aceitação ativa e passiva do risco

A aceitação ativa do risco (artigo 15.5 da Lei Orgânica) aplica-se quando a compra ou o investimento ocorreu num momento em que uma pessoa razoavelmente informada e prudente, após ler os documentos de política publicados, poderia ter previsto o desenvolvimento. O preço pago é considerado como já refletindo o risco; notas de política preliminares, visões estruturais e documentos de consulta podem iniciar a contagem do risco.

A aceitação passiva do risco (artigo 15.6 do Código de Obras) aplica-se aos direitos de desenvolvimento que você detinha, mas nunca utilizou. Assim que a revogação se torna previsível, o titular tem um prazo razoável para exercer o direito; quem permanece inerte perde o direito à sua revogação. No caso ABRvS de 28 de setembro de 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, o proprietário foi informado por escrito, anos antes da adoção do novo plano, de que o uso residencial seria extinto, não tomou nenhuma providência e não recebeu qualquer indenização.

Planejamento de danos no ambiente construído sob a Omgevingswet (Lei de Proteção Ambiental)

A palavra planschade desapareceu: o Capítulo 15 da Omgevingswet usa nadeelcompensatie em todo o texto, complementando o Título 4.5 Awb para o ambiente construído.

O que desencadeia uma reclamação?

O Artigo 15.1 da Lei Orgânica de Rodovias (Ow) contém uma lista fechada: uma norma em um plano ambiental (omgevingsplan) ou em uma ordenação de águas (waterschapsverordening), uma declaração de planejamento urbano (maatwerkvoorschrift), uma declaração de planejamento urbano ( omgevingsvergunning) , um contrato de projeto (projectbesluit) e instrumentos comparáveis. Por ser exaustiva, exclui perdas causadas por qualquer coisa fora dela. É mais abrangente do que o antigo regime da Lei Orgânica de Rodovias (Wro), pois abrange danos de implementação: perdas temporárias decorrentes da execução da atividade, como obras de construção ou o fechamento de uma via.

A transição do planejamento para a atividade.

Esta é a mudança estrutural mais importante. De acordo com a Wro, os danos indiretos ao planejamento eram avaliados quando o plano se tornava irrevogável, comparando a construção teórica máxima do plano antigo com a do novo. Os valores caíam no papel no dia em que o plano entrava em vigor, construído ou não.

De acordo com a Omgevingswet, a avaliação passa a ser feita com base na atividade. Quando uma licença é necessária, o art. 15.3 da Ow vincula a avaliação à fase de licenciamento; quando nenhuma licença é necessária, o art. 15.4 da Ow vincula o pedido à notificação ou ao início da atividade. Um plano de zoneamento (omgevingsplan) que permite um empreendimento que nunca chega a ser executado, portanto, não produz danos indiretos indenizáveis: as reclamações amadurecem mais tarde, e o ponto de referência é o que foi feito, não o que o plano permite em teoria.

Danos diretos, danos indiretos e a taxa de 4% de perda.

O dano direto é a perda resultante de uma alteração nas regras aplicáveis ​​à sua propriedade, normalmente uma restrição ao que você pode construir ou fazer. O dano indireto resulta de uma alteração em terreno alheio: o conjunto habitacional atrás do seu hotel, o realinhamento da estrada que elimina o seu fluxo de clientes.

A multa de 4% prevista no art. 15.7 do Código de Processo Civil aplica-se apenas aos danos indiretos que consistem na desvalorização de bens imóveis, não abrangendo danos diretos nem perdas de rendimentos ou de volume de negócios, que são apuradas de acordo com as circunstâncias específicas. O art. 15.2 do Código de Processo Civil exclui por completo determinadas categorias de prejuízos.

Direito transitório: qual regime se aplica ao seu caso?

É aqui que a maioria dos erros ocorre, porque para um determinado local a resposta ainda pode ser a lei antiga. O regime transitório encontra-se no art. 4.17 da Lei de Planejamento Ambiental (Invoeringswet Omgevingswet): quando a decisão ou o plano causador do dano data de antes de 1 de janeiro de 2024, as antigas regras de planejamento e danos da Wro continuam a ser aplicadas, e essa situação vigora por cinco anos, ou seja, até 1 de janeiro de 2029. Um bestemmingsplan absorvido pelo omgevingsplan por força de lei não constitui, por si só, uma nova causa. Para danos causados ​​por decisões tomadas antes de 1 de janeiro de 2024, como um bestemmingsplan sob a antiga Lei de Ordenamento do Território (Wet ruimtelijke ordening), a antiga lei da Seção 6.1 da Wro continua a ser aplicada, desde que a solicitação seja feita dentro de cinco anos após a decisão se tornar irrevogável. Portanto, para qualquer plano anterior a 2024, verifique primeiro a data: você pode estar dentro de um prazo final sob a Wro, com seu próprio método de dedução e comparação.

Obras públicas, interdições de vias e projetos de construção de longa duração

Este é o caso comercial mais comum: um hotel, restaurante, showroom ou loja cujo acesso fica bloqueado durante meses devido a obras de bonde, substituição de ponte ou renovação da rede de esgoto. A perda é no faturamento, não no valor do imóvel.

As obras são legais, portanto, este é o caminho claramente previsto no Título 4.5 Awb. O ônus especial geralmente é satisfeito quando a obstrução se concentra em um trecho curto e em um pequeno número de estabelecimentos, e é muito mais difícil quando um distrito inteiro é afetado igualmente. O ônus anormal é o campo de batalha, porque uma empresa deve absorver a interferência ordinária como um risco normal de negócio. O que eleva a perda acima desse limite é a duração muito além do que foi anunciado, a perda total em vez de parcial do acesso, a ausência de rota alternativa prática ou sinalização e a interferência na temporada da qual o negócio depende. O Art. 4:126 Awb também atribui ao reclamante a perda que medidas razoáveis ​​teriam evitado.

Não existe uma percentagem legal definida para a perda de volume de negócios, mas a prática também não é ilimitada. Para perdas indiretas deste tipo, o tribunal administrativo trabalha com uma faixa: uma queda no volume de negócios entre 2% e 5%, comparada com a média do volume de negócios dos três anos anteriores, é considerada um risco normal para a atividade empresarial. Dentro dessa faixa, aplica-se um limite fixo de 4% às obras de infraestrutura de escala normal, pelo que uma empresa afetada por uma reconstrução de rotina deve esperar que os primeiros 4% da sua perda de volume de negócios se mantenham, e a argumentação para um valor inferior tem de ser fundamentada nos factos. Este limite é uma questão de prática e não deve ser confundido com a perda legal prevista no art. 15.7 do Código Administrativo, que se aplica apenas à desvalorização de bens imóveis.

Procedimento, prazos, juros e custos

A candidatura e o comitê consultivo

A solicitação deve ser feita à autoridade responsável pela causa do dano; o art. 15.8 do Código de Obras identifica essa causa para o ambiente construído. De acordo com o art. 4:127 do Código de Construção, a solicitação deve identificar o evento e indicar a natureza do dano e, na medida do possível, seu valor, com especificação. O art. 4:128 do Código de Construção prevê uma taxa administrativa limitada a € 500, reembolsável caso a indenização seja concedida.

As autoridades geralmente consultam um comitê independente, que inspeciona o caso, ouve o requerente e emite um parecer preliminar para comentários. De acordo com o art. 4:130 da Lei Alemã de Proteção de Dados (Awb), a autoridade decide em até oito semanas, ou seis meses, caso haja um comitê nomeado, com direito a um adiamento de oito semanas ou seis meses. Quando o prejuízo também for causado por uma decisão ainda passível de recurso, o processo pode ser retido até que a decisão se torne irrevogável.

A própria decisão é passível de recurso: objeção em até seis semanas, seguida de recurso ao tribunal distrital e, posteriormente, recurso à Divisão de Jurisdição Administrativa do Conselho de Estado. Condutas puramente factuais se enquadram no Título 4.5 da Lei de Compensação para Trabalhadores (AWB, na sigla em inglês), e o recurso ao tribunal administrativo é cabível apenas contra a decisão específica sobre a indenização.

Prazos

O artigo 4:131 da Lei Alemã de Proteção aos Direitos Humanos (Awb) permite que a autoridade rejeite uma solicitação quando tiverem decorrido cinco anos desde o dia em que a parte lesada tomou conhecimento tanto do dano quanto da autoridade responsável, e em qualquer caso, vinte anos após a ocorrência do dano. Quando uma decisão passível de recurso causou o dano, o prazo de cinco anos não começa a contar antes que essa decisão se torne irrevogável.

Para a via do ato ilícito, o art. 8:93 da Awb aplica as regras de prescrição civil, mas o prazo não começa a correr antes do dia seguinte ao da anulação se tornar irrevogável ou ao reconhecimento da ilicitude pela autoridade competente.

Juros e custos

O artigo 4:129 da Lei de Indenização por Danos Pessoais é mais generoso do que muitos requerentes imaginam. Quando a indenização é concedida, a autoridade também deve pagar os custos razoáveis ​​para prevenir ou limitar o prejuízo, os custos razoáveis ​​com assistência jurídica ou de outros especialistas para comprovar o prejuízo, a taxa de inscrição e os juros legais a partir do recebimento da solicitação ou, se o prejuízo ocorrer posteriormente, a partir desse momento. O fato de os custos com especialistas serem, em princípio, recuperáveis, altera a viabilidade econômica de encomendar uma avaliação adequada ou um laudo pericial contábil logo de início.

Evidências: o contrafactual e o registro contábil

Cada afirmação aqui compara o mundo como ele é com o mundo como ele teria sido. Construir esse cenário contrafactual é o nosso trabalho.

• Fixe a posição de referência. Para imóveis, é necessária uma avaliação na data de referência correta e uma comparação legal. Para empresas, são necessários dados consistentes elaborados ao longo de vários anos, de modo que a tendência seja sustentável.
• Separe a causa governamental de todo o resto. As autoridades costumam argumentar que o faturamento caiu por outros motivos; antecipe-se a isso com indicadores do setor, filiais comparáveis ​​em outros locais e dados de fluxo de clientes ou reservas.
• Trabalhe com a margem bruta, não com o faturamento. A perda de faturamento acarreta custos variáveis ​​evitados; uma solicitação que ignore esse fator resulta em um desconto generalizado.
• Mantenha um registro contemporâneo — fotografias datadas dos fechamentos, correspondência com a autoridade e o empreiteiro, e o cronograma das obras com cada alteração.
• Mitigação de documentos — o que você fez, quanto custou, por que você rejeitou as alternativas.
• Fique atento às datas — o período de objeção de seis semanas contra qualquer decisão que possa causar prejuízo, e o período de cinco anos previsto no art. 4:131 Awb.

Esses arquivos recompensam o posicionamento antecipado: a evidência decisiva só existe se for capturada enquanto o evento está em andamento.