Em princípio, o diretor de uma empresa holandesa está protegido pela personalidade jurídica da empresa: a responsabilidade recai sobre a empresa, não sobre o indivíduo. A responsabilidade pessoal é a exceção, e a legislação holandesa a aborda por três vias.
Internamente, um diretor é responsável perante a empresa pelo desempenho inadequado de suas funções quando houver indícios suficientes de grave negligência pessoal. Perante terceiros, um diretor pode ser responsabilizado por ato ilícito quando assumiu obrigações sabendo que a empresa não seria capaz de cumpri-las ou não ofereceria qualquer recurso, ou quando dificultou o pagamento de uma dívida existente. E em caso de falência, o administrador judicial pode responsabilizar o conselho de administração pelo déficit quando a gestão foi manifestamente inadequada nos três anos anteriores à falência – presumindo-se que essa gestão causou a falência se as contas não foram apresentadas no prazo ou se a administração foi insuficiente.
Abrir a própria empresa: os riscos
Abrir a própria empresa é uma atividade atraente para muitas pessoas e oferece diversas vantagens. O que empreendedores e aspirantes a empreendedores tendem a subestimar é que a criação de uma empresa também acarreta desvantagens e riscos. Quando uma empresa é constituída como pessoa jurídica, existe o risco de responsabilização dos diretores.
Uma entidade legal é um corpo legal separado com uma personalidade legal. Portanto, uma entidade legal é capaz de realizar ações legais. Para conseguir isso, a entidade legal precisa de ajuda. Como a entidade legal só existe no papel, ela não pode operar por si mesma. A entidade legal tem que ser representada por uma pessoa física. Em princípio, a entidade legal é representada pelo conselho de diretores. Os diretores podem realizar ações legais em nome da entidade legal.
O diretor apenas vincula a entidade legal com essas ações. Em princípio, um diretor não é responsável pelas dívidas da entidade legal com seus bens pessoais. No entanto, em alguns casos, a responsabilidade dos diretores pode ocorrer, caso em que o diretor será pessoalmente responsável. Existem dois tipos de responsabilidade dos diretores: responsabilidade interna e externa. Este artigo discute os diferentes fundamentos para a responsabilidade dos diretores.
Responsabilidade interna dos diretores
Responsabilidade interna significa que um administrador será responsabilizado pela própria pessoa jurídica. A responsabilidade interna deriva do artigo 2:9 do Código Civil Holandês. Um administrador pode ser responsabilizado internamente quando desempenha suas funções de forma inadequada. Presume-se o desempenho inadequado das funções quando uma acusação grave pode ser feita contra o administrador. Isso se baseia no artigo 2:9 do Código Civil Holandês. Além disso, o administrador não pode ter sido negligente ao tomar medidas para evitar a ocorrência de má gestão. Quando falamos de uma acusação grave? De acordo com a jurisprudência, isso precisa ser avaliado levando-se em consideração todas as circunstâncias do caso.[1]
A prática de atos contrários aos estatutos da pessoa jurídica é considerada circunstância pesada. Se for este o caso, a responsabilidade dos administradores será, em princípio, assumida. No entanto, um diretor pode apresentar fatos e circunstâncias que indiquem que atuar de forma contrária ao contrato social não causa uma acusação grave. Se for esse o caso, o juiz deve incluir isso explicitamente em seu julgamento. [2]
Várias responsabilidades internas e exculpação
A responsabilidade com base no artigo 2:9 do Código Civil Holandês implica que, em princípio, todos os diretores são solidariamente responsáveis. Portanto, acusações severas serão feitas a todo o conselho de diretores. No entanto, há uma exceção a essa regra. Um diretor pode se exculpar ('desculpar') da responsabilidade dos diretores. Para fazer isso, o diretor deve demonstrar que a acusação não pode ser usada contra ele e que ele não foi negligente ao tomar medidas para evitar uma gestão imprópria.
Isso deriva do artigo 2:9 do Código Civil Holandês. Um recurso de exculpação não será facilmente aceito. O diretor deve demonstrar que tomou todas as medidas em seu poder para evitar uma gestão imprópria. O ônus da prova recai sobre o diretor.
Uma divisão de tarefas dentro do conselho de administração pode ser importante para determinar se um conselheiro é ou não responsável. No entanto, algumas tarefas são consideradas tarefas que interessam a todo o conselho de administração. Os diretores devem estar cientes de certos fatos e circunstâncias. Uma divisão de tarefas não muda isso. Em princípio, a incompetência não é motivo para desculpas. Espera-se que os diretores sejam devidamente informados e façam perguntas. No entanto, podem ocorrer situações em que isso não seja esperado de um diretor. [3] Portanto, se um diretor pode ou não desculpar-se com sucesso, depende muito dos fatos e circunstâncias do caso.
Responsabilidade externa dos diretores
A responsabilidade externa implica que um diretor é responsável perante terceiros. A responsabilidade externa penetra o véu corporativo. A entidade legal não protege mais as pessoas físicas que são os diretores. Os fundamentos legais da responsabilidade de diretores externos são o gerenciamento inadequado, com base no artigo 2: 138 do Código Civil Holandês e no artigo 2: 248 do Código Civil Holandês (em caso de falência) e em um ato ilícito com base no artigo 6: 162 do Código Civil Holandês (fora da falência) )
Responsabilidade externa dos diretores em caso de falência
A responsabilidade de diretores externos em caso de falência se aplica a empresas privadas de responsabilidade limitada (a BV holandesa e a NV). Isso deriva do artigo 2: 138 do Código Civil Holandês e do artigo 2: 248 do Código Civil Holandês. Os diretores podem ser responsabilizados quando a falência foi causada por má administração ou erros do conselho de diretores. O curador, que representa todos os credores, deve investigar se a responsabilidade dos conselheiros pode ou não ser aplicada.
A responsabilidade externa no âmbito da falência pode ser aceita quando o conselho de administração cumpre indevidamente suas funções e esse cumprimento indevido é aparentemente uma causa importante da falência. O ónus da prova desse cumprimento indevido de tarefas cabe ao curador; ele tem que tornar plausível que um diretor razoavelmente pensante, nas mesmas circunstâncias, não teria agido dessa maneira. [4] Ações que prejudicam os credores, em princípio, geram gestão inadequada. O abuso por parte dos diretores deve ser evitado.
O legislador incluiu certas suposições de prova no artigo 2:138 sub 2 do Código Civil Holandês e no artigo 2:248 sub 2 do Código Civil Holandês. Quando o conselho de diretores não cumpre o artigo 2:10 do Código Civil Holandês ou o artigo 2:394 do Código Civil Holandês, surge uma suposição de prova. Neste caso, presume-se que a gestão imprópria tenha sido uma causa importante da falência. Isso transfere o ônus da prova para o diretor.
No entanto, os diretores podem refutar as suposições de prova. Para fazer isso, o diretor deve tornar plausível que a falência não foi causada por gestão imprópria, mas por outros fatos e circunstâncias. O diretor também deve mostrar que não foi negligente ao tomar medidas para evitar a gestão imprópria.[5] Além disso, o curador só pode registrar uma reclamação para o período de três anos anterior à falência. Isso deriva do artigo 2:138 sub 6 do Código Civil Holandês e do artigo 2:248 sub 6 do Código Civil Holandês.
Várias responsabilidades externas e exculpação
Cada diretor é solidariamente responsável por administração aparentemente inadequada em caso de falência. No entanto, os diretores podem escapar dessa responsabilidade diversa desculpando-se. Isso deriva do artigo 2: 138 sub 3 do Código Civil holandês e do artigo 2: 248 sub 3 do Código Civil holandês. O diretor deve provar que o cumprimento indevido de tarefas não pode ser acusado contra ele. Ele também não pode ter sido negligente ao tomar medidas para evitar as consequências do cumprimento indevido de tarefas. O ónus da prova na justificação recai sobre o diretor. Isso deriva dos artigos mencionados acima e foi estabelecido na recente jurisprudência do Supremo Tribunal holandês. [6]
Responsabilidade externa baseada em um ato de delito
Os diretores também podem ser responsabilizados com base em um ato de delito, que deriva do artigo 6: 162 do Código Civil Holandês. Este artigo fornece uma base geral de responsabilidade. A responsabilidade dos diretores com base em um ato de delito também pode ser invocada por um credor individual.
O Supremo Tribunal Holandês distingue dois tipos de responsabilidade de diretores com base em um ato ilícito. Primeiro, a responsabilidade pode ser aceita com base no padrão Beklamel. Neste caso, um diretor celebrou um acordo com um terceiro em nome da empresa, enquanto ele sabia ou deveria ter entendido razoavelmente que a empresa não poderia cumprir com as obrigações derivadas deste acordo.[7] O segundo tipo de responsabilidade é a frustração de recursos.
Nesse caso, um diretor fez com que a empresa parasse de pagar seus credores e se tornasse incapaz de cumprir suas obrigações de pagamento. As ações do diretor são tão negligentes que uma acusação grave pode ser feita contra ele.[8] O ônus da prova, neste caso, recai sobre o credor.
Responsabilidade do diretor da pessoa jurídica
Nos Países Baixos, tanto uma pessoa singular quanto uma pessoa coletiva podem ser administradoras de uma pessoa coletiva. Para simplificar, a pessoa singular que atua como administradora será denominada administradora física e a pessoa coletiva que atua como administradora será denominada administradora jurídica neste parágrafo. O fato de uma pessoa coletiva poder atuar como administradora não significa que a responsabilidade dos administradores possa ser evitada pela nomeação de uma administradora. Isso decorre do artigo 2:11 do Código Civil neerlandês. Quando uma administradora jurídica é responsabilizada, essa responsabilidade também recai sobre os administradores físicos dessa administradora jurídica.
O artigo 2:11 do Código Civil Holandês se aplica a situações em que a responsabilidade dos diretores é assumida com base no artigo 2:9 do Código Civil Holandês, artigo 2:138 do Código Civil Holandês e artigo 2:248 do Código Civil Holandês. No entanto, surgiram questões sobre se o artigo 2:11 do Código Civil Holandês também se aplica à responsabilidade dos diretores com base em um ato ilícito. A Suprema Corte Holandesa decidiu que esse é realmente o caso. Neste julgamento, a Suprema Corte Holandesa aponta para o histórico legal.
O artigo 2:11 do Código Civil Holandês visa impedir que pessoas físicas se escondam atrás de diretores de entidade para evitar responsabilidade. Isso implica que o artigo 2:11 do Código Civil Holandês se aplica a todos os casos em que um diretor de entidade pode ser responsabilizado com base na lei.[9]
Quitação do conselho de administração
A responsabilidade dos diretores pode ser evitada concedendo quitação ao conselho de administração. Quitação significa que a política do conselho de administração, conduzida até o momento da quitação, é aprovada pela pessoa jurídica. A quitação é, portanto, uma renúncia de responsabilidade para os diretores. Quitação não é um termo que pode ser encontrado na lei, mas geralmente é incluído nos artigos de incorporação de uma entidade legal. Quitação é uma renúncia interna de responsabilidade. Portanto, a descarga se aplica apenas à responsabilidade interna. Terceiros ainda podem invocar a responsabilidade dos diretores.
A quitação se aplica apenas a fatos e circunstâncias que eram conhecidos dos acionistas no momento em que a quitação foi concedida. [10] A responsabilidade por fatos desconhecidos ainda estará presente. Portanto, a alta não é cem por cento segura e não oferece garantias aos diretores.
O que o empreendedorismo traz consigo
O empreendedorismo pode ser uma atividade desafiadora e divertida, mas infelizmente traz riscos. Muitos empresários acreditam que podem excluir a responsabilidade fundando uma entidade legal. Esses empreendedores terão uma decepção; sob certas circunstâncias, a responsabilidade dos diretores pode ser aplicada. Isso pode ter consequências extensas; um diretor será responsável pelas dívidas da empresa com seus ativos privados. Portanto, os riscos decorrentes da responsabilidade dos administradores não devem ser subestimados. Seria sensato que os diretores das pessoas jurídicas cumprissem todas as estipulações legais e gerissem a entidade legal de maneira aberta e deliberada.
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[1] ECLI: NL: HR: 1997: ZC2243 (Staleman / Van de Ven).
[2] ECLI: NL: HR: 2002: AE7011 (Berghuizer Papierfabriek).
[3] ECLI: NL: GHAMS: 2010: BN6929.
[4] ECLI: NL: HR: 2001: AB2053 (Panmo).
[5] ECLI: NL: HR: 2007: BA6773 (Blue Tomato).
[6] ECLI: NL: HR: 2015: 522 (Glascentrale Beheer BV).
[7] ECLI: NL: HR: 1989: AB9521 (Beklamel).
[8] ECLI: NL: HR: 2006: AZ0758 (Ontvanger / Roelofsen).
[9] ECLI: NL: HR: 2017: 275.
[10] ECLI: NL: HR: 1997: ZC2243 (Staleman / Van de Ven); ECLI: NL: HR: 2010: BM2332.
