Uma decisão governamental pode ter consequências de longo alcance. Uma multa que pode chegar a dezenas de milhares de euros, o fechamento da sua casa ou empresa, uma penalidade ou a revogação de uma licença da qual sua empresa depende. Durante muito tempo, você tinha pouca margem de manobra nesses casos: desde que o órgão administrativo se mantivesse dentro da letra da lei, a decisão geralmente era confirmada pelo tribunal — por mais severa que fosse. Compreender o princípio da proporcionalidade desde o início pode ajudá-lo a evitar erros dispendiosos.
Esse cenário mudou nos últimos anos. Em parte sob a influência do escândalo dos benefícios para cuidados infantis, os tribunais administrativos têm testado as decisões governamentais com mais rigor, aplicando o princípio da proporcionalidade. Essa revisão não é igualmente rigorosa em todos os casos — sua intensidade varia conforme o tipo de decisão. E com o projeto de lei que fortalece a função de salvaguarda da Lei Geral de Direito Administrativo (Wet versterking waarborgfunctie Awb), essa proteção poderá ser ainda mais reforçada. Neste blog, explicamos o que mudou e o que isso significa para você ao contestar uma decisão governamental.
Qual é o princípio da proporcionalidade?
O princípio da proporcionalidade é um dos princípios gerais da boa administração e está previsto no artigo 3:4 da Lei Geral de Direito Administrativo (Algemene wet bestuursrecht, Awb). Esse artigo possui dois parágrafos. O primeiro exige que o órgão administrativo pondere os interesses diretamente envolvidos na decisão. O segundo contém o próprio padrão de proporcionalidade: as consequências adversas de uma decisão para uma ou mais partes interessadas não podem ser desproporcionais em relação aos objetivos perseguidos por essa decisão.
Em termos simples: o governo pode perseguir um objetivo — como manter a ordem pública ou combater violações —, mas os meios que utiliza para atingi-lo não podem ser mais onerosos do que o necessário. A lógica do princípio, portanto, não é que toda consequência adversa deva ser eliminada, mas sim que consequências adversas desnecessárias devem ser prevenidas.
Uma regra semelhante aplica-se às normas políticas. De acordo com o Artigo 4:84 da Lei Alemã de Administração (Awb), um órgão administrativo atua em conformidade com a sua norma política, a menos que, devido a circunstâncias especiais, isso tenha consequências desproporcionais para uma parte interessada em relação aos objetivos da norma política. Também aqui, a proporcionalidade funciona como uma válvula de escape contra resultados injustos.
A velha máxima: o “teste de arbitrariedade” deferencial.
Até recentemente, os tribunais administrativos analisavam as decisões com muita cautela. O padrão era o chamado critério de arbitrariedade, que teve origem na conhecida decisão Maxis/Praxis de 1996. O tribunal questionava apenas se o órgão administrativo, após ponderar todos os interesses envolvidos, poderia razoavelmente ter chegado à sua decisão. Somente quando o equilíbrio fosse tão desproporcional que nenhum órgão administrativo razoável pudesse ter decidido da mesma forma é que o tribunal interviria.
Na prática, esse limite era excepcionalmente alto. Cidadãos e empresários que eram afetados de forma desproporcional por uma decisão ficavam, portanto, muitas vezes de mãos vazias — mesmo quando sua situação era desesperadora.
O ponto de virada: as decisões de fevereiro de 2022
Em 2 de fevereiro de 2022, a Divisão de Jurisdição Administrativa do Conselho de Estado estabeleceu um novo rumo no que ficaram conhecidos como as decisões de fevereiro. No caso mais notório — o fechamento de um asilo em Harderwijk com base na Lei do Ópio (artigo 13b, a chamada Lei de Dâmocles) — a Divisão afastou-se expressamente do antigo critério de arbitrariedade.
Desde então, sempre que houver motivo para tal, o tribunal avalia três pontos de vista:
- adequação — A decisão é adequada para atingir o objetivo pretendido?
- Necessidade — A medida era necessária, ou uma medida menos abrangente teria sido suficiente?
- Saldo — A decisão, considerando todos os fatores, é razoavelmente proporcional às consequências para a pessoa em questão?
É importante ressaltar que esses três pontos de vista não são aplicados em todos os casos como um “teste de três etapas” fixo e obrigatório. O tribunal determina caso a caso, de acordo com os fundamentos apresentados, se e em que medida a adequação, a necessidade e o equilíbrio devem ser considerados. A intensidade da revisão também não é fixa, mas funciona como uma escala variável: quanto mais relevantes forem os interesses do cidadão, mais graves as consequências e quanto mais uma decisão afetar direitos fundamentais, mais rigorosa será a revisão feita pelo tribunal. No caso Harderwijk, a Divisão considerou que o prefeito não havia dado a devida atenção aos interesses do inquilino e de seus filhos, alguns menores de idade — por exemplo, à questão de se a família ainda poderia retornar à residência após o fechamento.
Estende-se a estatutos e decisões vinculantes.
O desenvolvimento não parou por aí. Em 1º de março de 2023, a Câmara Plena da Divisão decidiu em dois casos de auxílio-creche sobre a revisão formal de uma lei. O ponto de partida permanece o mesmo: o tribunal administrativo não pode revisar tal lei substancialmente contra a Constituição ou contra os princípios gerais do direito — a proibição de revisão prevista no Artigo 120 da Constituição impede isso. O tribunal pode, no entanto, avaliar se a aplicação de uma disposição legal deve ser anulada em um caso específico, mas apenas em caso de circunstâncias especiais que o legislador não tenha (plenamente) levado em consideração ao adotar a lei. Significativamente, nesses dois casos, a Divisão decidiu precisamente que não havia tais circunstâncias especiais: o legislador havia aceitado conscientemente as consequências do prazo estrito para a aplicação da lei. O espaço de atuação do tribunal, portanto, é limitado.
Em 26 de março de 2024, o Tribunal de Apelações de Comércio e Indústria (CBb) refinou a linha divisória para decisões vinculantes — decisões em que o órgão administrativo não tem poder discricionário. Tal decisão também pode ser revista à luz do princípio da proporcionalidade, mesmo quando baseada em regulamentação vinculante geral. Contudo, aplica-se uma nuance importante: no caso de uma competência vinculante, a ponderação geral de interesses já está contida na regulamentação. A revisão, portanto, centra-se no equilíbrio “fundamental” — a questão de saber se a aplicação no caso concreto resulta em um ônus excessivo. Assim, não se trata de uma nova ponderação completa de interesses em cada decisão vinculante. O fio condutor em todas essas decisões é, no entanto, o mesmo: a dimensão humana está ganhando mais importância no direito administrativo.
O que traz a lei que reforça a função de proteção do AWB?
A jurisprudência já se consolidou em grande parte. Além disso, está em curso um processo legislativo que visa fortalecer ainda mais a proteção jurídica. Trata-se do projeto de lei que reforça a função de salvaguarda da Lei de Proteção aos Direitos Humanos (Awb), o qual, entre outras coisas, busca ampliar o significado do princípio da proporcionalidade (por meio de uma alteração no Artigo 3:4, parágrafo 2, da Awb) e contém salvaguardas processuais adicionais para os cidadãos. Há também a intenção de alterar o Artigo 120 da Constituição, para que as leis formais possam, em certos casos, ser revistas à luz dos direitos fundamentais.
Ambas as vertentes ainda não constituem lei aplicável: dizem respeito a um projeto de lei e a uma intenção legislativa, respectivamente. Enquanto o artigo 120 da Constituição não for alterado, a proibição de revisão vigente continua a aplicar-se. A direção é clara — um direito administrativo mais responsivo e com maior atenção à dimensão humana —, mas a atual situação jurídica ainda é determinada pela jurisprudência acima descrita.
O que isso significa para você na prática?
Para quem se opõe ao governo, esta é uma boa notícia. Uma decisão que parece formalmente correta não é, portanto, automaticamente legal. Se as consequências para você forem desproporcionalmente severas, o princípio da proporcionalidade oferece um fundamento real para contestar a decisão. Isso se aplica, entre outros, a:
- uma ordem sujeita ao pagamento de uma penalidade ou uma ordem sujeita a execução administrativa;
- uma multa administrativa;
- o encerramento de uma residência ou estabelecimento comercial (por exemplo, ao abrigo da Lei de Damocles);
- a revogação ou recusa de uma autorização;
- Decisões de recuperação e revisão por parte das autoridades responsáveis pelos benefícios ou subsídios.
É crucial que você apresente uma defesa oportuna e bem fundamentada. O tribunal avalia a disputa com base no que foi apresentado no processo (Artigo 8:69 da Lei Alemã sobre o Direito Processual Civil) e analisa a proporcionalidade de acordo com os fundamentos apresentados. Isso significa que seu advogado deve fundamentar a desproporcionalidade de forma concreta e específica, com os fatos, as circunstâncias pessoais e quaisquer alternativas menos onerosas que tenham peso significativo em seu caso. Uma queixa genérica de que uma decisão é “muito rigorosa” não é suficiente.
Lembre-se, além disso, que uma objeção está sujeita, em princípio, a um prazo de seis semanas, contado a partir do dia seguinte ao anúncio da decisão. Portanto, não espere muito tempo antes de procurar aconselhamento jurídico.
Law & More está aqui para ajudar
O direito administrativo está em constante evolução, e o princípio da proporcionalidade oferece oportunidades reais para contestar uma decisão desproporcional. Ao mesmo tempo, é necessário um rigor jurídico considerável para tirar o máximo proveito dessas oportunidades. Os advogados de Law & More Possuo vasta experiência em processos de objeção e recurso contra o governo e presto assistência tanto a empresários quanto a pessoas físicas.
Você recebeu uma decisão cujas consequências são desproporcionalmente severas? Então entre em contato conosco sem compromisso. Teremos prazer em avaliar sua situação e definir a melhor estratégia em conjunto com você.
Perguntas Frequentes (FAQ)
Qual é o princípio da proporcionalidade?
O princípio da proporcionalidade é um princípio geral da boa administração, estabelecido no artigo 3.º, n.º 4, parágrafo 2, da Lei de Administração Pública. Significa que as consequências adversas de uma decisão governamental não podem ser desproporcionais em relação ao objetivo prosseguido por essa decisão. A lógica não é eliminar todas as consequências adversas, mas sim prevenir as consequências adversas desnecessárias.
O que mudou na avaliação de proporcionalidade?
Até 2022, os tribunais administrativos analisavam as decisões com cautela, com base no critério da arbitrariedade. Desde as decisões do Conselho de Estado de fevereiro de 2022, o tribunal pode avaliar a adequação, a necessidade e o equilíbrio de uma decisão. Isso não ocorre da mesma forma em todos os casos: a intensidade da análise aumenta à medida que os interesses e as consequências para o cidadão se tornam mais relevantes.
Posso contestar uma decisão do município se ela for desproporcional?
Sim. Se as consequências de uma decisão forem desproporcionalmente severas para você em relação ao seu objetivo, você pode contestá-la por meio de uma objeção e, se necessário, de um recurso, com base no princípio da proporcionalidade. É importante que você fundamente a desproporcionalidade concretamente com suas circunstâncias pessoais e com quaisquer alternativas menos onerosas.
Qual a diferença entre uma sanção punitiva e uma sanção não punitiva?
Uma sanção punitiva, como uma multa administrativa, visa causar dano e tradicionalmente tem sido alvo de revisão rigorosa. Uma sanção não punitiva ou reparadora, como uma ordem sujeita ao pagamento de uma penalidade ou uma decisão de recuperação, visa restaurar uma situação. Essas decisões não punitivas também são agora revisadas com mais ênfase à luz do princípio da proporcionalidade.
O que implica a lei que reforça a função de salvaguarda do AWB?
Trata-se de um projeto de lei que visa fortalecer a função protetora da Awb, entre outras coisas, ampliando o princípio da proporcionalidade (por meio de uma alteração ao Artigo 3:4, parágrafo 2, da Awb) e adicionando salvaguardas processuais. Ainda não é lei. O mesmo se aplica à intenção de alterar o Artigo 120 da Constituição.
Qual o prazo para apresentar objeção a uma decisão?
Em princípio, aplica-se um prazo de seis semanas para apresentação de objeções, contado a partir do dia seguinte ao anúncio da decisão. Como esse prazo é curto e a defesa deve ser bem fundamentada, é aconselhável buscar assessoria jurídica com a devida antecedência.
