A publicação da fotografia de uma pessoa identificável envolve dois direitos distintos. Os direitos autorais pertencem ao fotógrafo e abrangem a reprodução e a publicação da imagem. O direito de imagem (portretrecht) pertence à pessoa retratada e permite que ela se oponha à publicação quando tiver um interesse legítimo em fazê-lo – geralmente a privacidade ou, quando sua imagem tem valor de mercado, um interesse financeiro nesse valor.
A regra aplicável depende de como a fotografia foi feita. Se foi feita por encomenda da pessoa retratada, a publicação precisa do seu consentimento. Caso contrário, a publicação é permitida, a menos que um interesse legítimo da pessoa retratada se oponha a ela.
O que é um retrato, certo?
O direito de retrato faz parte da lei de direitos autorais holandesa. A Lei de Direitos Autorais (Auteurswet) trata um retrato encomendado de um retrato não encomendado de forma diferente, com consequências distintas para a publicação e direitos diferentes para as partes envolvidas.
A lei não define completamente o que se considera um retrato. Ela o descreve como uma imagem do rosto de uma pessoa, com ou sem outras partes do corpo, feita de qualquer maneira.
Na prática, um retrato não se limita a um rosto. O acréscimo "feito de qualquer maneira"
Isso significa que não importa se a imagem é uma fotografia, uma pintura ou qualquer outra coisa; portanto, uma transmissão televisiva ou uma caricatura também podem ser consideradas retratos. O Supremo Tribunal esclareceu posteriormente que o teste decisivo é o da reconhecibilidade: alguém é considerado retratado quando pode ser reconhecido, seja por suas características faciais, postura característica, penteado ou ambiente ao seu redor. Uma pessoa caminhando em frente ao seu local de trabalho é mais fácil de reconhecer do que a mesma pessoa em um local onde normalmente não estaria.
Quando o seu direito à imagem é violado?
Seu direito à imagem pode ser violado se você for reconhecível em uma fotografia publicada sem o seu consentimento. O que acontece a seguir depende de se o retrato foi encomendado e se o seu interesse prevalece sobre a liberdade de expressão do editor. Se você encomendou o retrato, ele só poderá ser publicado com a sua permissão – o fotógrafo detém os direitos autorais, mas ainda precisa do seu consentimento para a publicação.
O inverso também se aplica: como a pessoa retratada, você pode usar o retrato em privado, mas se quiser torná-lo público,
Geralmente é necessário obter a permissão do fotógrafo, já que os direitos autorais pertencem a ele.
O que é considerado um juro razoável?
De acordo com o Artigo 21 da Lei de Direitos Autorais , o fotógrafo pode, em princípio, publicar livremente um retrato não encomendado. Isso não é absoluto: você pode se opor se, e na medida em que, tiver um interesse legítimo em impedir a publicação. A privacidade é o interesse legítimo mais comum. Pessoas conhecidas, como atletas profissionais e artistas, também podem ter um interesse comercial em impedir a publicação.
Além do interesse comercial, uma pessoa conhecida também pode ter um interesse reputacional, visto que uma publicação indesejada pode causar danos à sua reputação. Como o conceito de "interesse razoável" é passível de interpretação e as partes raramente chegam a um consenso, ele é frequentemente objeto de litígios. Cabe então ao tribunal ponderar o interesse da pessoa retratada em relação aos interesses do fotógrafo e da editora.
Os principais argumentos utilizados em casos de retrato à direita são:
- um interesse legítimo, geralmente a privacidade.
- um interesse comercial no valor de mercado da imagem
Tomemos como exemplo um atleta famoso como Robin van Persie: alguém com esse nível de fama normalmente tem tanto um interesse legítimo quanto um interesse comercial em controlar o uso de sua imagem. A jurisprudência holandesa reconhece que o valor financeiro e comercial da popularidade de uma pessoa famosa pode, por si só, constituir um interesse legítimo nos termos do Artigo 21 da Lei de Direitos Autorais, portanto, a publicação de seu retrato sem consentimento não é permitida quando esse interesse se opõe a ela.
Um atleta famoso pode cobrar uma taxa para permitir o uso comercial de sua imagem, por exemplo, por meio de um contrato de patrocínio. Mas e se você for um atleta amador, menos conhecido? Em certas circunstâncias, o direito de imagem também protege atletas amadores.
Num caso anterior, o pugilista amador Arnold Vanderlyde obteve sucesso ao usar seu retrato logo após uma revista semanal publicada por Spaarnestad ter utilizado sua imagem sem sua permissão e sem lhe pagar. O tribunal decidiu que mesmo um atleta amador pode capitalizar sua popularidade quando esta passa a ter valor de mercado.
O que você pode fazer em relação a uma violação?
Se o seu direito de imagem foi violado, você pode exigir a proibição de novas publicações ou, caso sua imagem já tenha sido utilizada, solicitar uma indenização. O valor concedido costuma ser modesto e depende das circunstâncias. Quatro opções são comumente utilizadas para contestar uma violação:
- uma carta de cessar e desistir
- processos civis
- uma liminar contra a publicação
- um pedido de indenização
Quais as possíveis penalidades?
Assim que ficar claro que o direito de imagem de alguém está sendo violado, é fundamental buscar uma ordem judicial para impedir a publicação o mais rápido possível. Dependendo da situação, os exemplares já existentes também podem ser retirados do mercado (recolhimento). Isso geralmente é acompanhado de um pedido de indenização por danos.
Publicar um retrato ilegalmente pode causar danos reais à pessoa retratada. O valor da indenização depende do dano sofrido e do próprio retrato. O Artigo 35 da Lei de Direitos Autorais também tipifica como crime a exibição ou publicação pública do retrato de alguém sem a devida autorização; tal ato é punível com multa.
Caso seu direito de imagem seja infringido, você também pode reivindicar indenização após a publicação da sua imagem, se acreditar que seus interesses foram prejudicados.
Geralmente, os tribunais decidem o valor da indenização. Um exemplo notório é o caso movido contra o jornal De Volkskrant, que publicou a foto reconhecível de um homem na primeira página, ao lado da manchete “Schiphol ainda é seguro?”, embora ele não tivesse nenhuma relação com o tema de segurança abordado no artigo. Amsterdam O Tribunal de Apelação considerou que a combinação da imagem e da manchete sugeria ilegalmente que ele estava de alguma forma envolvido e concedeu-lhe uma indemnização de 1,500 euros (ECLI:NL:GHAMS:2017:3247, confirmando ECLI:NL:RBAMS:2016:5786).
A lição desse caso é que o contexto importa tanto quanto a própria imagem: um retrato combinado com uma legenda ou manchete enganosa pode ser ilegal mesmo que a fotografia tenha sido tirada em um local público.
Quando há um interesse comercial envolvido, além de um interesse legítimo, a compensação pode ser consideravelmente maior, dependendo do custo normal de uma utilização comparável da imagem, podendo chegar a dezenas de milhares de euros.
Resumo
- Os direitos autorais pertencem ao fotógrafo; o direito de imagem pertence à pessoa retratada.
- Um retrato encomendado precisa do consentimento da pessoa retratada antes de ser publicado.
- Um retrato não encomendado pode ser publicado, a menos que um interesse legítimo, como a privacidade ou o valor comercial, se oponha a isso.
- Até mesmo atletas amadores e outras pessoas menos conhecidas podem contar com o retrato assim que sua popularidade tiver valor de mercado.
- As violações podem resultar em uma liminar, um recall, indenização ou multa, de acordo com o Artigo 35 da Lei de Direitos Autorais.
Perguntas frequentes
Posso publicar uma foto que eu mesmo tirei de outra pessoa?
Você detém os direitos autorais como fotógrafo, mas a pessoa retratada ainda pode se opor à publicação com base em seu direito à imagem, caso tenha um interesse legítimo, mesmo que você mesmo tenha tirado a foto.
Preciso de autorização para fotografar pessoas em público?
Tirar a fotografia geralmente não é o problema; publicá-la, sim. Em público, um transeunte muitas vezes não é o foco principal, e o reconhecimento, o contexto e qualquer texto ou legenda que acompanhe a imagem influenciam a questão de se o seu direito legítimo foi violado. Quanto mais a fotografia e sua legenda sugerirem algo específico e desfavorável sobre a pessoa retratada, maior a probabilidade de um tribunal considerar que o seu direito legítimo prevalece sobre a liberdade de publicação.
O que posso fazer se minha foto for usada comercialmente sem pagamento?
Você pode enviar uma notificação extrajudicial, iniciar um processo civil, solicitar uma liminar ao tribunal ou reivindicar uma indenização.
Se você deseja saber mais sobre direitos de imagem, se pode usar um determinado retrato sem permissão ou se acredita que alguém está violando seus direitos de imagem, os advogados de Law & More pode avaliar a sua situação.
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