Racismo nos Países Baixos: enquadramento legal e como agir

A legislação holandesa combate o racismo em duas vertentes distintas: o direito penal pune insultos a grupos públicos, incitação ao ódio e sua disseminação (artigos 137c a 137e do Código Penal holandês), enquanto a lei da igualdade de tratamento proíbe a discriminação com base na raça no trabalho, na educação, na habitação e nos serviços. Opiniões racistas em si não são puníveis; o que importa é a conduta específica, e cada vertente tem seus próprios critérios, procedimentos e consequências.

Escolher o caminho certo é a primeira decisão prática que você precisa tomar. Abaixo, explicamos o que cada caminho abrange, o que precisa ser comprovado e por quem, qual órgão decide e quais prazos se aplicam. Descrevemos a situação jurídica, não o debate social.

O que diz a Constituição holandesa sobre discriminação?

O Artigo 1 da Constituição holandesa exige igualdade de tratamento em circunstâncias iguais e proíbe a discriminação com base em raça, religião, crença, opinião política e sexo. A Constituição vincula o poder legislativo e as autoridades públicas, mas não lhe confere, por si só, o direito de apresentar uma queixa contra uma entidade privada.

As regras que você pode aplicar estão na legislação ordinária que dá efeito ao Artigo 1. São essas regras que decidem o resultado de um caso concreto.

Nos Países Baixos, aplicam-se diretamente mais duas camadas de legislação. O Artigo 14 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), em conjunto com os demais direitos previstos nessa convenção, e o Protocolo n.º 12 à CEDH proíbem a discriminação por parte das autoridades públicas. A legislação da União Europeia proíbe a discriminação com base na origem racial ou étnica no emprego e em outras áreas, e a legislação neerlandesa sobre igualdade de tratamento implementa essas diretivas da UE.

O que significa raça neste contexto?

O termo raça não é interpretado de forma restritiva na legislação holandesa. Em consonância com a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, ele também abrange cor, ascendência e origem nacional ou étnica.

Isso tem consequências práticas. Um caso não é arquivado simplesmente porque uma distinção foi descrita como sendo baseada na origem, aparência, sotaque ou nacionalidade, e não na raça em um sentido biológico. Além disso, a nacionalidade é um fundamento protegido separadamente pela Lei Geral de Igualdade de Tratamento.

distinção direta e indireta

A lei distingue duas formas de discriminação. A discriminação direta ocorre quando uma pessoa é tratada de forma menos favorável do que outra em situação comparável, com base em um princípio protegido por lei. A discriminação indireta ocorre quando uma regra, critério ou prática aparentemente neutra coloca pessoas de uma determinada raça em desvantagem específica.

A diferença é importante. A distinção direta com base na raça só se justifica nos casos específicos permitidos pela própria lei. A distinção indireta só é permitida se for objetivamente justificada por um objetivo legítimo e se os meios utilizados para atingir esse objetivo forem adequados e necessários. A intenção não é um requisito para nenhuma das duas formas: um empregador que não tenha tido a intenção de discriminar ainda assim pode ter feito uma distinção proibida.

Quando o racismo é considerado crime?

O racismo é crime quando se manifesta em condutas públicas específicas: insultar intencionalmente um grupo, incitar o ódio, a discriminação ou a violência, ou divulgar tais declarações. Os artigos 137c a 137g do Código Penal holandês (Sr) definem os elementos que o tipificam.

O direito penal holandês não pune opiniões racistas em si. Cada uma das três principais disposições possui seus próprios elementos:

• O artigo 137c Sr tipifica como crime a prática de declarações intencionalmente ofensivas em público, oralmente, por escrito ou por imagem, contra um grupo de pessoas, devido, entre outros motivos, à sua raça, religião ou crença. A declaração deve referir-se a um grupo, e não a um indivíduo, e deve ser feita em público.
• O artigo 137d Sr tipifica como crime incitar o ódio, a discriminação ou a violência contra pessoas devido, entre outros motivos, à sua raça. A declaração não precisa ser ofensiva; o foco está no efeito que o orador busca produzir.
• O artigo 137e Sr tipifica como crime a publicação ou distribuição de tal declaração, exceto para fins de informação factual, quando se tem conhecimento ou motivo sério para suspeitar de sua natureza, ou a posse de tal material para esse fim. Esta disposição visa a distribuição, e não a autoria.

Aqui se aplicam mais duas disposições. O artigo 137f da Constituição Indiana penaliza a participação ou o apoio a atividades que visem à discriminação com base na raça. O artigo 137g da Constituição Indiana tipifica como crime a discriminação intencional no exercício de uma função, profissão ou atividade comercial. O Código Penal possui sua própria definição de discriminação, no artigo 90quater da Constituição Indiana, que serve de parâmetro para a aplicação dos tribunais.

Insultar uma pessoa: uma ofensa passível de denúncia.

Se um insulto for dirigido a uma pessoa identificável em vez de um grupo, a disposição relevante é a de ofensa simples (eenvoudige belediging) nos termos do Artigo 266 Sr. Esse delito só é processado se a pessoa afetada apresentar uma queixa (klacht). A queixa deve ser apresentada no prazo de três meses a partir do momento em que a pessoa tomou conhecimento da ofensa.

Os crimes previstos nos artigos 137c a 137e, parágrafo 1, não são passíveis de denúncia. O Ministério Público (Openbaar Ministerie, OM) pode processá-los por iniciativa própria.

Qual é o limite para condenação criminal?

O limiar é elevado, e deliberadamente assim. A liberdade de expressão, nos termos do Artigo 10 da CEDH, também protege declarações que chocam, ofendem ou perturbam. Os tribunais holandeses avaliam uma declaração no seu contexto: o que foi dito, a quem, em que contexto e se contribuiu para um debate público.

Uma declaração desnecessariamente ofensiva fora de qualquer contexto desse tipo é tratada de forma diferente de uma contribuição incisiva para um debate sobre um assunto de interesse público. É por isso que muitas observações ofensivas, por mais dolorosas que sejam, não levam a uma condenação.

Se um motivo racista estiver por trás de outra ofensa, como agressão, ameaças ou danos à propriedade, esse motivo não é um elemento da ofensa. De acordo com as diretrizes de acusação publicadas, o Ministério Público considera esse motivo como um fator agravante ao decidir a pena a ser aplicada. Portanto, é importante mencionar o motivo ao denunciar a ofensa em questão.

Como denunciar o racismo à polícia?

Você registra uma queixa (aangifte) em uma delegacia de polícia ou, para alguns crimes, online, e declara explicitamente que houve motivação discriminatória. O Ministério Público decide então se irá processar o caso.

Denuncie a ofensa original e deixe claro que a discriminação foi um dos motivos. Isso determinará como o processo será registrado e avaliado. Solicite uma cópia do boletim de ocorrência e guarde-a.

Por lei, todos os municípios devem disponibilizar um serviço de combate à discriminação (antidiscriminatievoorziening). Esses serviços oferecem aconselhamento e apoio gratuitos, ajudam a formular uma queixa e podem atuar como intermediários. Eles também registram denúncias, o que é importante em nível coletivo, mesmo que seu caso individual não prossiga. Declarações publicadas online também podem ser denunciadas ao ponto de contato nacional para denúncias de discriminação na internet.

E se o Ministério Público decidir não processar?

Caso o Ministério Público decida não instaurar processo, você poderá apresentar uma queixa ao Tribunal de Apelação (Gerechtshof) nos termos do Artigo 12 do Código de Processo Penal holandês (Sv), desde que seja parte diretamente interessada. A queixa deverá ser apresentada no prazo de três meses a contar da data em que tomou conhecimento da decisão de não instaurar processo.

O tribunal de apelação pode ordenar que o Ministério Público inicie um processo judicial. O procedimento é feito por escrito e leva tempo. É a única maneira de contestar uma decisão de não instaurar um processo.

É possível solicitar indenização em um processo criminal?

Como vítima de um crime, você pode participar do processo criminal como parte lesada (benadeelde partij) e pleitear indenização. A condição é que a ação não imponha um ônus desproporcional ao processo criminal. Se a ação for complexa, o tribunal criminal a declarará inadmissível e você terá que recorrer ao tribunal cível. Essa é uma das várias razões pelas quais a via cível costuma ser mais produtiva.

O que proíbe a Lei Geral de Igualdade de Tratamento?

A Lei Geral de Igualdade de Tratamento (Algemene wet gelijke behandeling, AWGB) proíbe a distinção com base em raça e nacionalidade no trabalho, na educação, nas profissões e no fornecimento de bens e serviços, incluindo habitação. É o instrumento que se aplica à maioria das situações do dia a dia.

O âmbito de aplicação da Lei é definido por área, e não por conduta. Abrange:

• Emprego em sentido amplo: recrutamento e seleção, condições de emprego, promoção, formação, condições de trabalho e rescisão contratual, para empregados, funcionários públicos e, em certos aspetos, trabalhadores independentes contratados para realizar trabalho;
• educação, filiação a associações profissionais e sindicatos, e o exercício de uma profissão liberal;
• A oferta de bens e serviços e a celebração de contratos relativos a eles, no âmbito de uma atividade comercial ou profissional, ou pelo setor público. A habitação enquadra-se nesta categoria, razão pela qual a recusa de um inquilino devido à sua origem está abrangida.

As exceções são limitadas e restritas. A distinção direta com base na raça só pode ser justificada quando a própria lei o permitir. O teste geral de justificação aplica-se apenas à distinção indireta.

Cláusulas contratuais que conflitem com a Lei são nulas. A Lei também protege qualquer pessoa que tenha apresentado queixa ou testemunhado discriminação contra qualquer tipo de prejuízo por fazê-lo. Em uma relação de trabalho, isso significa que uma demissão em resposta a uma queixa de discriminação é, por si só, ilegal.

Além da Lei de Relações Trabalhistas Australianas (AWGB), o Código Civil Holandês (BW) contém disposições sobre igualdade de tratamento para situações específicas. Leis separadas abordam a distinção com base na idade, deficiência ou doença crônica, e entre trabalho por prazo determinado e permanente ou em tempo integral e parcial. Um mesmo conjunto de fatos frequentemente abrange mais de uma dessas regras, e a escolha do instrumento jurídico afeta tanto o foro quanto a solução.

O que pode fazer o Instituto Holandês para os Direitos Humanos?

O Instituto Holandês para os Direitos Humanos (College voor de Rechten van de Mens) avalia denúncias de tratamento desigual e emite um parecer fundamentado. O procedimento é gratuito e não exige advogado, mas o parecer não é vinculativo e o Instituto não pode conceder indenizações.

Uma denúncia pode ser apresentada por escrito pela pessoa em questão, por uma organização que queira verificar se sua própria conduta está em conformidade com a lei, por um conselho de trabalhadores ou por um grupo de interesse. O Instituto também pode investigar discriminação sistemática por iniciativa própria. Mais informações estão disponíveis no site do Instituto Holandês para os Direitos Humanos.

O Instituto realiza uma audiência e, em seguida, emite seu parecer (oordeel). Esse parecer não pode ser imposto e o Instituto não pode anular uma decisão. Seu valor prático reside em outro aspecto. Os pareceres são publicados e frequentemente seguidos. Um parecer que constata distinção proibida também constitui forte evidência caso o assunto seja levado posteriormente ao tribunal cível. O tribunal tem liberdade para chegar à sua própria conclusão, mas raramente o fará sem considerar o raciocínio do Instituto.

O Instituto deve, portanto, ser visto como uma via simplificada para uma decisão definitiva. Não se trata de uma alternativa ao litígio judicial quando se pretende obter uma indemnização ou uma ordem judicial executável. Nos casos em que a celeridade e a executabilidade são cruciais, por exemplo, quando uma demissão tem de ser contestada dentro de um prazo legal, deve iniciar um processo judicial independentemente da decisão posterior do Instituto.

Como funciona a via civil e quem deve comprovar o quê?

O tribunal civil pode conceder indenizações, declarar nula uma decisão, ordenar que uma das partes cesse determinada conduta sob pena de pagamento de multa e restabelecer um contrato de trabalho. É necessário apresentar fatos que sugiram discriminação; a outra parte deve então provar que não houve discriminação.

A reclamação geralmente se baseia em um ato ilícito (onrechtmatige daad) nos termos do Artigo 6:162 do Código Civil Alemão (BW), em uma violação da legislação sobre igualdade de tratamento ou, em um contexto trabalhista, em uma violação do dever do empregador de agir como um bom empregador (goed werkgeverschap, Artigo 7:611 do BW).

A característica decisiva deste procedimento é a inversão do ônus da prova. De acordo com o Artigo 10(1) da Lei de Discriminação Racial Alemã (AWGB), a pessoa que alega ter sofrido discriminação proibida deve, em primeiro lugar, apresentar fatos que suscitem a presunção de tal discriminação. Caso a alegação seja procedente, o ônus da prova passa para a outra parte. Esta deverá, então, provar que não agiu em violação da Lei. A mesma regra se aplica perante o Instituto e em conformidade com as disposições do Código Civil relativas à igualdade de tratamento.

Este ponto costuma ser mal compreendido por ambos os lados. Você não precisa provar a discriminação; basta torná-la plausível o suficiente para exigir uma explicação. Uma rejeição logo após a sua origem ter sido identificada, uma declaração em um e-mail, um padrão no tratamento de casos semelhantes ou um desvio inexplicável do procedimento padrão do empregador podem ser suficientes.

Uma vez levantada a presunção, a outra parte deve apresentar uma justificativa não discriminatória. Declarações vagas sobre adequação ou sobre um candidato melhor raramente atendem a esse ônus. O que decide esses casos é a documentação da justificativa real, apresentada no momento da decisão.

O que um empregador deve fazer em relação à discriminação no local de trabalho?

O empregador não só deve abster-se de praticar a discriminação, como também deve preveni-la ativamente. De acordo com a Lei das Condições de Trabalho (Arbeidsomstandighedenwet), a discriminação faz parte da carga psicossocial que o empregador deve abordar na sua avaliação de riscos e nas suas políticas.

A Lei das Condições de Trabalho menciona expressamente a discriminação, juntamente com o assédio sexual, a agressão e a violência, o bullying e a pressão no trabalho. O inventário e a avaliação de riscos devem abordar essa questão. Quando o risco existir, o empregador deve tomar medidas e registrá-las em um plano de ação.

Na prática, isso significa um procedimento de reclamações acessível e confidencial, um conselheiro confidencial (vertrouwenspersoon) ou ponto de contato equivalente e uma resposta demonstrável quando uma reclamação é feita. Um empregador que recebe uma reclamação e não toma nenhuma providência fica exposto em duas frentes: pela distinção subjacente e por falhar em seu dever de proporcionar um ambiente de trabalho seguro. Nosso artigo sobre assédio no local de trabalho explica como esses procedimentos de reclamação devem funcionar.

Demitido após uma reclamação?

Um funcionário demitido após apresentar uma queixa geralmente se encontra em uma posição mais forte do que imagina. A legislação de igualdade de tratamento protege contra desvantagens por ter reclamado, e uma demissão que se segue a uma reclamação é difícil de ser justificada pelo empregador com base em outros argumentos.

O prazo legal é rigoroso. Uma petição ao tribunal distrital (kantonrechter) contestando a rescisão deve ser apresentada no prazo de dois meses a contar da data de término do contrato de trabalho (Artigo 7:686a do Código Civil Holandês). Nossos resumos sobre a legislação antidiscriminação no trabalho nos Países Baixos e sobre os direitos dos trabalhadores abrangem as normas pertinentes.

Recrutamento: o que se aplica agora?

A legislação sobre recrutamento é frequentemente mal interpretada. Um projeto de lei que exigiria que empregadores e intermediários operassem um procedimento de recrutamento documentado e não discriminatório, sob a supervisão da Inspeção do Trabalho, foi rejeitado pelo Senado em 26 de março de 2024. Uma nova iniciativa popular sobre o assunto foi posteriormente apresentada na Câmara dos Representantes.

Até que tal lei seja aprovada e entre em vigor, não existe um regime geral de supervisão para os procedimentos de recrutamento. O que se aplica é a própria proibição. Uma rejeição por motivos de raça é ilegal, independentemente de o procedimento ter sido documentado ou não. A Autoridade do Trabalho dos Países Baixos também supervisiona a política de condições de trabalho do empregador, que inclui a discriminação.

Quais são os prazos aplicáveis ​​e como você obtém as provas?

Três prazos são fáceis de perder: três meses para uma queixa por insulto a um indivíduo, dois meses para contestar uma demissão e cinco anos para uma ação de indenização por danos morais. As provas desaparecem rapidamente, por isso, registre o ocorrido imediatamente.

• A queixa por ofensa contra um indivíduo deve ser apresentada no prazo de três meses a partir do momento em que se toma conhecimento do ocorrido. As ofensas coletivas não possuem prazo para apresentação de queixa, mas aplicam-se os prazos de prescrição normais para a instauração de processo penal.
• O pedido de contestação de uma demissão deve ser apresentado ao tribunal subdistrital no prazo de dois meses após o término do contrato de trabalho. Este prazo não pode ser prorrogado.
• A ação civil por danos prescreve cinco anos após o dia seguinte ao momento em que você tomou conhecimento do dano e da pessoa responsável, e em qualquer caso, vinte anos após o ocorrido (Artigo 3:310 do Código Civil Alemão).

As provas costumam ser o ponto fraco. Anote o que foi dito, por quem, quando, onde e na presença de quem, de preferência no mesmo dia. Guarde e-mails, mensagens e cartas originais em vez de resumos. Anote os nomes das testemunhas.

Se uma decisão for tomada, peça o motivo por escrito e guarde a resposta. O motivo apresentado no momento será aquele que a outra parte terá que defender posteriormente. Não grave conversas secretamente sem antes consultar um especialista. As regras sobre esse tipo de gravação são mais complexas do que parecem, e sua escolha pode afetar todo o caso.

Qual rota você deve escolher?

A via penal é adequada para declarações públicas e delitos com motivação discriminatória. O Instituto é indicado para uma decisão rápida e definitiva. A via cível é indicada para indenização, anulação ou uma ordem judicial executória.

As vias podem ser combinadas, mas respondem a questões diferentes. A via criminal é apropriada quando houve ameaça, violência ou declaração dirigida a um grupo. Ela não lhe confere qualquer compensação individual, e a decisão de processar não lhe cabe.

A via do Instituto é apropriada quando a questão é se uma decisão de um empregador, escola, senhorio ou prestador de serviços constituiu distinção proibida, e o que se necessita é de uma decisão definitiva. É gratuita, relativamente rápida e não impede a via cível.

A via cível é a mais indicada quando o objetivo é obter indenização, anulação de uma decisão ou uma ordem judicial executória. Em casos trabalhistas, também é a via com prazo final definido. Quando se trata de uma demissão, esse prazo determina a ordem: inicie primeiro o processo judicial e considere o Instituto em paralelo, e não o contrário. Nossa visão geral sobre litígios cíveis na Holanda explica o procedimento, e nosso artigo sobre pedidos de indenização aborda o que pode ser recuperado.

O que as organizações devem implementar?

Empregadores, escolas e prestadores de serviços reduzem sua exposição legal com três elementos: uma política escrita, um registro dos motivos das decisões e um procedimento de reclamações eficaz.

O primeiro é uma política escrita que declara a proibição, nomeia os motivos, descreve o que se espera e explica como uma reclamação é feita e tratada. O segundo é um registro da decisão. O motivo de uma rejeição, uma promoção, uma recusa de serviço ou uma demissão deve ser documentado no momento da tomada de decisão, em termos que possam ser posteriormente apresentados a terceiros. Esse registro é o que responde à inversão do ônus da prova.

O terceiro ponto é um mecanismo de resposta que realmente funciona, com uma pessoa de contato designada, um cronograma definido e um resultado por escrito. Quando uma reclamação é recebida, a ordem é crucial. Reconheça a reclamação, apure os fatos antes de formar uma opinião, ouça ambos os lados, mantenha o processo confidencial e registre a conclusão com as devidas justificativas. Retaliação, mesmo que leve, como uma mudança de escala de trabalho ou a perda de uma oportunidade, é uma violação distinta.

O que você deve fazer a seguir?

Anote o ocorrido enquanto ainda está fresco na memória, guarde os documentos, decida qual resultado deseja e verifique se já existe um prazo. Em questões trabalhistas, geralmente existe.

O resultado desejado determina o caminho a seguir: um reconhecimento, uma mudança de decisão, uma indenização ou uma declaração pública. Busque aconselhamento jurídico antes de responder por escrito à outra parte se houver um arquivamento ou uma decisão formal envolvida, pois a correspondência inicial tende a definir o caso. Quando os fatos são contestados, a força do processo geralmente é determinada pelo que foi registrado nas duas primeiras semanas.

Em síntese

• A legislação penal holandesa pune insultos a grupos públicos, incitação e distribuição de declarações racistas (artigos 137c a 137g Sr), e não opiniões em si.
• A Lei Geral de Igualdade de Tratamento proíbe a distinção com base em raça e nacionalidade no trabalho, na educação, na habitação e nos serviços.
• O Instituto Holandês para os Direitos Humanos emite pareceres gratuitos e não vinculativos; somente o tribunal civil pode arbitrar indenizações ou emitir uma ordem judicial com força de execução.
• Você deve apresentar fatos que sugiram discriminação; a outra parte deve então provar que não discriminou.
• Fique atento aos prazos: três meses para uma queixa por insulto, dois meses para contestar uma demissão, cinco anos para indenização por danos.

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