Recusa de transferência de empresa: direitos, obrigações e consequências

Nos Países Baixos, um empregado pode recusar-se a ser transferido para o adquirente numa transferência de empresa (overgang van onderneming), mas a recusa extingue automaticamente o contrato de trabalho com o cedente na data da transferência. Não existe uma terceira opção: o empregado não pode permanecer na antiga empresa. A segurança financeira dessa extinção depende de uma distinção, estabelecida pelo artigo 7:665 do Burgerlijk Wetboek (BW), entre uma recusa motivada por uma deterioração substancial das condições de trabalho e uma recusa por qualquer outro motivo.

Fusões, aquisições, terceirização e reorganizações internas são frequentemente consideradas transferências de empresas e, para os funcionários envolvidos, levantam as mesmas três questões: meu cargo muda ? Preciso me mudar? E preciso mesmo ir embora? Este artigo explica o que a lei prevê, quanto custa uma recusa e o que ambas as partes devem formalizar por escrito antes da data da transferência.

O ponto de partida: transferência automática nos termos do artigo 7.º, n.º 663, do Código Civil Alemão (BW).

Quando uma empresa ou parte identificável dela é transferida para outra parte, o artigo 7:663 do Código Civil Alemão (BW) transfere automaticamente para o adquirente os direitos e obrigações decorrentes dos contratos de trabalho. Não é necessário assinar nenhum documento. O adquirente não pode escolher os funcionários que deseja, termos como salário e tempo de serviço permanecem inalterados em princípio, e o cedente permanece solidariamente responsável por um ano pelas obrigações contraídas antes da transferência. A demissão em razão da própria transferência é proibida pelo artigo 7:670 do Código Civil Alemão (BW), razão pela qual as reorganizações geralmente são apresentadas separadamente da transação, mesmo quando ambas estão claramente relacionadas.

A regra possui limites que resolvem muitas disputas antes mesmo de se chegar à questão da recusa. Os direitos à pensão seguem um regime próprio, conforme o artigo 7:664 do Código Civil Alemão (BW), e a proteção não se aplica quando a transferência ocorre a partir de uma massa falida, como prevê o artigo 7:666 do BW, razão pela qual a retomada das atividades após a falência tem um impacto tão diferente para os funcionários. Além disso, o conselho de trabalhadores deve ter a oportunidade de se manifestar sobre a decisão de transferir o controle da empresa.

O direito de recusa e suas implicações para o contrato.

Ninguém pode ser obrigado a trabalhar para uma empresa que não escolheu, e o Tribunal de Justiça da União Europeia incorporou essa liberdade na diretiva sobre transferência de trabalhadores. A recusa, contudo, deve ser inequívoca. O tribunal distrital de Zeeland-West-Brabant confirmou, em 8 de fevereiro de 2022 (ECLI:NL:RBZWB:2022:1023), que um trabalhador que se recusa inequivocamente a aceitar a transferência não tem vínculo empregatício com a adquirente e não pode ser alvo de ações judiciais contra ela, nem tem o direito de permanecer na empresa cedente: o contrato com a cedente extinguiu-se automaticamente na data da transferência.

A hesitação é, portanto, a pior posição possível. Um funcionário que expressa dúvidas, pede um prazo ou simplesmente deixa de comparecer ao trabalho não se recusou legalmente e pode constatar que o contrato foi transferido, afinal, cabendo à empresa adquirente tratar a ausência prolongada como matéria para seu próprio processo disciplinar. Qualquer pessoa que pretenda recusar o contrato deve comunicá-lo por escrito, a ambas as empresas, indicando a data em que a recusa entra em vigor.

Recusa porque as condições pioram: artigo 7:665 BW

O artigo 7:665 do Código Civil Alemão (BW) é a disposição que define a indenização. Se a transferência resultar em uma alteração substancial das condições de trabalho em detrimento do empregado, e o contrato for rescindido por esse motivo, considera-se que a rescisão foi feita por iniciativa do empregador. As consequências decorrem dessa caracterização: o empregado tem direito à indenização transitória prevista no artigo 7:673 do BW, e o desemprego não é imputável ao empregado, de modo que o direito ao seguro-desemprego previsto na Lei de Desemprego (Werkloosheidswet) é, em princípio, preservado. Em casos graves, o juizado especial cível pode arbitrar uma indenização adicional justa.

O que constitui um prejuízo substancial é avaliado com base nos fatos, e não em uma lista. Um corte salarial significativo ou a retirada de um bônus estrutural se qualificam como prejuízo, assim como uma mudança de local de trabalho que transforma um trajeto curto em uma viagem diária pelo país, ou uma realocação que altera a natureza e o nível do cargo. Uma mudança na logomarca da empresa, um novo sistema de TI ou uma hierarquia diferente não se qualificam. O ônus de comprovar a deterioração recai sobre o funcionário, razão pela qual a comparação entre as condições antigas e as novas deve ser feita por escrito antes da data da transferência, e não em uma declaração testemunhal posterior.

Recusa por qualquer outro motivo

Nos casos em que os termos do contrato se mantêm substancialmente inalterados e o empregado simplesmente prefere não trabalhar para a empresa adquirente, o artigo 7:665 da Lei de Relações Laborais (BW) não se aplica e a rescisão do contrato é atribuída ao empregado. Nesse caso, não há pagamento de transição, pois o direito legal pressupõe uma rescisão por iniciativa do empregador ou uma rescisão motivada por conduta gravemente culpável do empregador. O UWV (Serviço de Seguro-Desemprego da Irlanda) também analisará se o empregado ficou desempregado por culpa própria, nos termos da Lei de Desemprego (Werkloosheidswet); desistir de um trabalho que ainda estava disponível, sem uma razão objetivamente justificada, é um motivo clássico para a recusa do benefício. A antipatia pela empresa adquirente, a discordância com a sua cultura ou a preferência pela antiga equipe dificilmente serão suficientes, por si só, para atingir esse patamar.

Prazos, aviso prévio e o risco de uma reclamação

Como a recusa encerra o contrato por força de lei na data da transferência, não se trata de um aviso prévio de rescisão comum, e o cedente não pode automaticamente considerá-la uma demissão irregular. Isso não torna o momento irrelevante. Um empregado que comunica a decisão apenas na véspera da transferência abre espaço para o argumento de que o vínculo empregatício, na verdade, terminou antes e por iniciativa do empregado, caso em que o cedente pode pleitear a indenização fixa prevista no artigo 7:672, § 11, do Código Civil Alemão (BW), equivalente ao salário correspondente ao período em que o contrato ainda deveria ter vigorado. O juizado especial cível pode reduzir essa indenização, nos termos do artigo 7:672, § 12, do BW, mas não para um valor inferior a três meses de salário ou inferior ao salário correspondente ao período de aviso prévio legal.

A regra prática que se segue é simples: decida com antecedência e registe a decisão. O prazo legal de aviso prévio para um trabalhador é de um mês, conforme o artigo 7:672, parágrafo 4, do Código Civil Alemão (BW), portanto, uma recusa comunicada com pelo menos um mês de antecedência da data da transferência não deixa margem para discussão, independentemente da caracterização jurídica que venha a ser posteriormente adotada. Isso também dá ao trabalhador tempo para testar o argumento da deterioração do emprego antes que a saída se torne irreversível, e dá ao empregador tempo para organizar a transição.

Prazos de aviso prévio alargados no contrato

Os contratos costumam estender o período de aviso prévio do funcionário para dois, três ou seis meses, e essa extensão só é válida se três condições cumulativas do artigo 7:672, parágrafo 8, do Código Civil Alemão (BW) forem atendidas:

• O desvio foi acordado por escrito;
• o período para o funcionário não ultrapassa seis meses;
• O período para o empregador é pelo menos o dobro do período para o empregado.

Uma cláusula que concede três meses a ambas as partes, portanto, não atende à terceira condição. O empregado pode invocar o defeito, e a jurisprudência predominante é que o prazo legal de um mês se aplica ao empregado, em vez de o prazo para o empregador ser de seis meses. Para o empregador, isso é duplamente relevante: uma cláusula defeituosa não oferece proteção contra uma saída repentina, e uma ação de indenização baseada nela dificilmente prosperará. Verificar o contrato padrão antes do anúncio da transação é consideravelmente mais barato do que litigar a cláusula posteriormente.

O valor que o empregador ainda deve no momento da saída.

Independentemente de como a relação termine, o artigo 7:656 do Código Civil Alemão (BW) obriga o empregador a fornecer uma carta de referência (getuigschrift) a pedido do empregado. Esta carta indica, no mínimo, a natureza do trabalho realizado e a duração do emprego e, apenas se o empregado a solicitar, como e por quem o contrato foi rescindido, bem como uma avaliação da forma como o trabalho foi executado. A carta de referência não pode ser retida como forma de pressão numa disputa sobre a rescisão do contrato, e a recusa em emiti-la pode, por si só, gerar responsabilidade. Juntamente com a carta de referência, a rescisão contratual abrange o direito a férias acumuladas, o subsídio de férias e qualquer remuneração variável auferida até à data de rescisão.

O que fazer quando uma transferência é anunciada

Para um trabalhador, a sequência é a seguinte: obter os novos termos por escrito, compará-los item por item com os atuais e formar uma opinião sobre se a diferença é substancial e prejudicial, nos termos do artigo 7:665 do Código Civil Alemão (BW). Se for, deve-se manifestar isso por escrito antes da data da transferência e guardar as provas, pois o pagamento de transição e o subsídio de desemprego dependem de que esse raciocínio esteja registado. Se os termos forem equivalentes e a objeção for uma questão de preferência, deve-se ponderar a perda do pagamento de transição e o risco de perda do direito ao subsídio em relação à alternativa de transferência e negociação posterior da rescisão, se necessário através de um acordo.

Para o empregador, as medidas correspondentes são comunicar os novos termos de forma antecipada e completa, para que não haja qualquer argumento sobre uma deterioração do contrato baseado em silêncio; verificar se quaisquer prorrogações de aviso prévio cumprem a regra do dobro do prazo; e solicitar ao empregado que manifestar recusa uma confirmação escrita inequívoca, para que não surjam posteriormente quaisquer disputas sobre se o contrato foi, afinal, transferido. Quando uma reorganização genuína decorre de uma transferência, esta deve ser mantida separada da transação, tanto no tempo como na documentação, uma vez que a demissão em razão da própria transferência é proibida.

Assessoria em transferência de empresa

Recusar uma transferência é um direito legítimo, mas só pode ser exercido uma vez e não pode ser desfeito. A linha divisória entre uma recusa legal e uma demissão é definida pelo artigo 7:665 do Código Civil Alemão (BW), e é traçada com base nas provas disponíveis no momento da recusa. Nossa equipe de direito trabalhista assessora empregados e empregadores em casos de transferência de empresas, comparação de termos e redação de uma recusa ou de um acordo. Se uma transferência foi anunciada em sua organização, entre em contato conosco antes do prazo final.

Perguntas frequentes

Como Law & More Podemos te ajudar com isso, conforme explicado em nosso site. advogado trabalhista Disputas de Comerciais.