Acordos de Acionistas: Cláusulas Essenciais para Empresas Holandesas

As cláusulas que tornam um acordo de acionistas holandês valioso são aquelas que definem o que acontece quando a relação entre os acionistas se deteriora. Tudo o mais geralmente pode ser negociado na hora; essas cláusulas, não.

Cinco dessas cláusulas são essenciais em praticamente todos os contratos. Restrições de transferência e direitos de preferência, que determinam se um acionista pode vender sua participação e para quem, e como o preço será definido quando isso ocorrer. Cláusulas de "drag-along" e "tag-along", que permitem que a maioria transfira toda a empresa para um comprador e protegem a minoria de ficar com um novo acionista controlador. Cláusulas de saída, que distinguem entre um acionista que se retira em circunstâncias normais e aquele que se retira em violação do contrato, atribuindo uma avaliação diferente a cada um. Um mecanismo de impasse, pois dois acionistas com participações iguais que discordam podem, sem ele, paralisar completamente a empresa. E cláusulas de veto, que conferem à minoria o poder de veto sobre decisões específicas que, pelas regras estatutárias de maioria, seriam de competência exclusiva da maioria.

Dois pontos estruturais determinam se tudo isso funciona. Um novo acionista está automaticamente vinculado aos estatutos sociais, mas ao acordo somente se a ele aderir; portanto, uma obrigação de adesão, garantida por uma disposição correspondente nos estatutos, é essencial. E uma deliberação tomada em violação ao acordo geralmente ainda é válida perante a lei societária, deixando à parte lesada o direito de indenização por quebra de contrato — o que justifica a inclusão de uma cláusula penal substancial e a inclusão, nos estatutos, das disposições que devem vincular a própria sociedade.

Este artigo descreve cada cláusula, como ela é redigida para ser válida e onde a lei societária holandesa limita o que um acordo pode alcançar.

Conteúdo

• O que é um acordo de acionistas?
  • O que um acordo de acionistas normalmente abrange?
  • How does the agreement relate to the articles of association?
• Which clauses belong in a Dutch shareholders’ agreement?
  • How do you restrict share transfers?
  • Como você organiza a tomada de decisões e os impasses?
  • Como você organiza os dividendos e o financiamento?
• What does the agreement do for each type of shareholder?
  • How does it protect a minority shareholder?
  • O que oferece a um acionista ou investidor majoritário?
  • How does it handle a shareholder who leaves?
• Como elaborar e fazer cumprir o acordo?
  • What should you settle when drafting?
  • Como o acordo é aplicado?
  • O que você pode fazer se o acordo não resolver a disputa?

O que é um acordo de acionistas?

Um acordo de acionistas (aandeelhoudersovereenkomst) é um contrato entre os acionistas de uma empresa, e frequentemente a própria empresa, sobre como irão trabalhar juntos. Ele complementa os estatutos sociais (statuten) e preenche as lacunas deixadas pela lei e pelos estatutos.

A legislação holandesa não exige um acordo de acionistas. Uma sociedade limitada privada (besloten vennootschap, BV) pode funcionar com base em seus estatutos e nas normas legais do Livro 2 do Código Civil holandês (Burgerlijk Wetboek, BW). O acordo torna-se necessário assim que houver mais de um acionista e seus interesses puderem divergir: fundadores que iniciam o negócio juntos, uma empresa familiar com várias filiais ou uma empresa que recebe um investidor.

The main reason to sign one is privacy and flexibility. The articles are laid down in a notarial deed and filed with the Dutch Chamber of Commerce (KVK), onde qualquer pessoa pode consultá-los. Um acordo de acionistas é um contrato privado. Você pode alterá-lo sem um tabelião e pode acordar detalhes comerciais, como fórmulas de avaliação ou compromissos pessoais dos fundadores, que você prefira não tornar públicos.

O que um acordo de acionistas normalmente abrange?

Most agreements cover four subjects: who may hold shares, how decisions are taken, how money flows to the shareholders, and what happens when someone leaves. The weight given to each depends on the company and on the balance of power between the shareholders.

Na prática, você geralmente encontrará cláusulas sobre:

• transfer restrictions, pre-emption rights and the price mechanism for shares;
• drag-along and tag-along rights for the sale of the whole company;
• voting arrangements, reserved matters and the appointment of directors;
• a deadlock procedure for equal or blocked shareholders;
• dividend policy and the obligation, if any, to provide further financing;
• Cláusulas de saída, obrigações de não concorrência e não aliciamento para acionistas que também atuam na empresa;
• information rights, confidentiality, penalty clauses, governing law and dispute resolution.

Not every company needs all of these. Two founders with equal stakes mainly need a deadlock mechanism and good leaver provisions. A company with an outside investor will negotiate mostly about reserved matters, anti-dilution and exit rights.

How does the agreement relate to the articles of association?

The articles bind every shareholder and the company automatically; the agreement only binds the parties who signed it. That difference determines where each provision belongs.

Um novo acionista fica vinculado aos estatutos no momento em que adquire ações. Ele não fica vinculado ao contrato social a menos que o aceite. Um contrato social bem redigido, portanto, obriga cada acionista a fazer com que qualquer comprador de suas ações assine uma escritura de adesão. Desde a flexibilização da lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada (BV) em 2012, os estatutos de uma BV também podem vincular obrigações aos acionistas (artigo 2:192 da Lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada). Isso possibilita fixar obrigações essenciais, como o dever de aceitar o contrato social ou de oferecer ações em situações específicas, nos próprios estatutos, de modo que elas também vinculem os futuros acionistas.

The second difference concerns resolutions. If the shareholders adopt a resolution that conflicts with the agreement but complies with the law and the articles, that resolution is generally valid under company law. The shareholder who was wronged then has a claim against the other parties for breach of contract, but cannot simply have the resolution set aside. Provisions that must bind the company itself, such as a qualified majority for certain decisions, therefore belong in the articles as well. Where the two documents conflict, most agreements state that the agreement prevails between the parties and oblige the shareholders to amend the articles accordingly.

Which clauses belong in a Dutch shareholders’ agreement?

The essential clauses are those on share transfers, decision-making, deadlock, money and exit. Each of them is discussed below, with the statutory rule it builds on or departs from.

How do you restrict share transfers?

Under Dutch law, the shares in a BV are subject to an offer obligation unless the articles provide otherwise. Article 2:195 paragraph 1 BW provides that a shareholder who wants to sell must first offer the shares to the other shareholders, in proportion to their holdings. The articles can replace this with a different arrangement, such as approval by the general meeting, or exclude transfer altogether for a fixed period (article 2:195 paragraph 3 BW).

O acordo de acionistas detalha então essa questão. Os pontos típicos são:

• Pre-emption right on sale. Who has the first right to buy, in what order, and within which period. The agreement should fix the price mechanism: an agreed formula, a valuation by an independent expert, or the price offered by a bona fide third-party buyer.
• Transferências permitidas. Transferências que não acionam a obrigação de oferta, por exemplo, para a própria holding do acionista. O acordo deve então prever que as ações retornem ao acionista caso a holding deixe de estar sob seu controle.
• Lock-up. Um período, geralmente associado à fase inicial ou a uma rodada de investimentos, durante o qual os fundadores podem optar por não vender a empresa.

Two exit clauses deal with the sale of the company as a whole. A arrastar junto O direito permite que uma maioria definida obrigue os demais acionistas a venderem suas ações nos mesmos termos a um terceiro que deseje adquirir 100% das ações. ir junto right works the other way: if a majority shareholder sells to a third party, the minority may join in and sell its shares on the same terms. Neither right exists by law; both are purely contractual and need to be drafted precisely. Set out the threshold that triggers the right, what “the same terms” means when a buyer pays partly in shares or with an earn-out, and which warranties a dragged shareholder must give.

Lembre-se de que a transferência de ações em uma BV sempre exige uma escritura pública (artigo 2:196 do BW). O tabelião verificará se as restrições de transferência previstas no contrato social foram cumpridas, mas não se o acordo de acionistas foi observado. Essa é mais uma razão para incluir também no contrato social as disposições mais importantes sobre transferências.

O direito de preferência na emissão de novas ações segue uma regra separada. Salvo disposição em contrário nos estatutos, cada acionista tem direito de preferência na subscrição de novas ações, proporcionalmente à sua participação (artigo 2:206a, parágrafo 1, da Lei das Sociedades Comerciais). A assembleia geral pode limitar ou excluir esse direito para cada emissão individual. Normalmente, o investidor busca proteção contratual contra a diluição, além desse direito legal.

Como você organiza a tomada de decisões e os impasses?

Por lei, a assembleia geral decide por maioria absoluta dos votos expressos, a menos que os estatutos exijam uma maioria maior. Um acordo de acionistas pode alterar esse equilíbrio, conferindo a um ou mais acionistas o poder de veto sobre decisões específicas, conhecidas como matérias reservadas.

Typical reserved matters are amendments to the articles, the issue of new shares, the appointment and dismissal of directors, the adoption of the budget, large investments or loans, the sale of important assets, and transactions between the company and a shareholder. The list should be concrete. A general clause such as “all important decisions” invites disputes about what counts as important.

O acordo geralmente também define a composição do conselho de administração (bestuur) e, quando houver, do conselho fiscal (raad van commissarissen). Cada grupo de acionistas pode, por exemplo, indicar um diretor, cabendo aos demais acionistas o compromisso de votar nesse candidato. Em uma BV (Sociedade de Responsabilidade Limitada), os estatutos podem inclusive conferir aos detentores de uma classe específica de ações o direito de indicar um diretor diretamente.

Um impasse surge quando acionistas com poderes iguais, ou uma minoria com poder de veto, não conseguem chegar a um acordo. Sem uma solução no acordo, a empresa pode ficar paralisada. Mecanismos comuns de impasse incluem:

• Escalação. The issue first goes to a meeting of the shareholders themselves, and then to an independent mediator.
• Casting vote. An independent chair or supervisory director decides. This only works if the parties trust that person.
• Russian roulette or shoot-out. One shareholder names a price per share; the other must either sell at that price or buy at that price. This ends the deadlock quickly but favours the party with the most financial resources.
• Texas shoot-out. Ambos os acionistas apresentam uma proposta lacrada; o licitante que oferecer o maior valor compra a participação do outro.
• Sale of the company or dissolution como último recurso.

A buy-sell mechanism is effective but final. Agree in advance what counts as a deadlock, for example a decision that has been blocked at two consecutive meetings, and how long the parties have to reach a solution before the mechanism is triggered.

Como você organiza os dividendos e o financiamento?

A assembleia geral decide sobre as distribuições, mas apenas na medida em que o patrimônio líquido exceda as reservas exigidas por lei ou pelos estatutos (artigo 2:216, parágrafo 1º, da Lei das Sociedades Comerciais). Uma deliberação para distribuir lucros só produz efeitos após a aprovação do conselho de administração. O conselho deve recusar a aprovação se souber, ou tiver motivos razoáveis ​​para prever, que a sociedade não conseguirá continuar a pagar as suas dívidas à medida que estas vencerem após a distribuição (artigo 2:216, parágrafo 2º, da Lei das Sociedades Comerciais).

This statutory test cannot be set aside by agreement. Directors who approve a distribution that leaves the company unable to pay its debts are jointly and severally liable to the company for the shortfall (article 2:216 paragraph 3 BW). A shareholders’ agreement can therefore lay down a dividend policy, for example the distribution of a fixed percentage of profit, but always subject to the board’s statutory test.

Outras cláusulas financeiras tratam de:

• se os acionistas devem fornecer capital adicional ou empréstimos, e em que condições;
• O que acontece com a participação de um acionista que não participa de uma chamada de capital (diluição)?
• direitos de preferência para um investidor, como por exemplo, uma preferência de liquidação em caso de venda;
• the information the shareholders receive, such as monthly figures, the budget and the annual accounts.

Be careful with any arrangement that gives some shareholders a larger share of profit than their shareholding. Under BV law, this is possible through different classes of shares, but it must be laid down in the articles to be effective towards the company.

What does the agreement do for each type of shareholder?

A shareholders’ agreement is not neutral: each party negotiates for the protection that matters most to its own position. A minority shareholder wants a voice and an exit; a majority shareholder or investor wants control and the ability to sell.

How does it protect a minority shareholder?

Sem um acordo, um acionista minoritário tem influência limitada. A maioria pode nomear o conselho de administração, aprovar as contas anuais e decidir sobre a distribuição de lucros. Os direitos estatutários da minoria são principalmente o direito de participar e se manifestar na assembleia geral, o direito de preferência na subscrição de novas ações e o direito de impugnar deliberações que contrariem a lei, os estatutos ou os requisitos de razoabilidade e equidade (redelijkheid en billijkheid, artigo 2:8 da Lei das Sociedades Comerciais).

A shareholders’ agreement can strengthen this position with:

• Assuntos reservados para decisões que afetam diretamente o investimento da minoria;
• the right to nominate a director or supervisory director;
• information rights beyond the statutory minimum;
• um direito de acompanhamento, para que a minoria não seja deixada para trás com um novo acionista controlador;
• anti-dilution protection and a clear price mechanism for its shares.

O que oferece a um acionista ou investidor majoritário?

For the majority, the main value lies in being able to act. A drag-along right ensures that a small shareholder cannot block the sale of the whole company. Good transfer restrictions prevent shares from ending up with a competitor or another unwanted party.

An investor will also want the founders to stay committed to the business. Typical clauses are vesting or leaver provisions, non-compete and non-solicitation obligations, and an obligation for the founders to devote their full working time to the company. In return, the investor usually accepts reserved matters for the founders on key decisions, so that both sides need each other on fundamental questions.

How does it handle a shareholder who leaves?

As cláusulas de saída definem o que acontece com as ações de um acionista que deixa de trabalhar na empresa. Normalmente, obrigam esse acionista a oferecer suas ações aos demais acionistas ou à própria empresa, a um preço que depende do motivo da saída.

A distinção comum é entre um bom despedindo e uma mau desapegado. A good leaver, for example someone who leaves because of long-term illness, retirement or dismissal without fault, receives the market value. A bad leaver, for example someone who resigns within a short period or is dismissed for a serious breach, receives a lower price, often the nominal value or the lower of nominal and market value.

Define the leaver events precisely and link them to objective facts. Disputes about whether someone is a good or bad leaver are among the most common shareholder disputes. Consider also how the leaver provisions relate to the employment or management agreement of the departing shareholder: an arrangement that has the effect of a penalty in an employment context may be tested by the courts against employment law protection.

Um exemplo ilustrativo: dois fundadores detêm cada um 50% de uma sociedade limitada. Um deles sai após dezoito meses para se juntar a um concorrente. Se o contrato definir isso como um evento de saída injusta e fixar o preço a um valor nominal, o fundador remanescente pode adquirir as ações a um preço baixo e continuar o negócio. Sem essa cláusula, o fundador que sai mantém metade da empresa e pode vetar qualquer decisão que exija maioria.

Como elaborar e fazer cumprir o acordo?

Um acordo de acionistas só oferece proteção se puder ser executado. Isso depende de uma redação precisa, da consonância com os estatutos e de sanções eficazes.

What should you settle when drafting?

Comece pelos artigos. Verifique quais normas legais já foram desconsideradas e quais disposições do acordo também devem ser contempladas neles. Em seguida, analise os seguintes pontos:

• Partidos. Include the company as a party, so that it is bound by the provisions that concern it, for example the obligation not to register a transfer in breach of the agreement in the shareholders’ register.
• Adesão. Oblige every new shareholder to accede to the agreement, and anchor that obligation in the articles where possible.
• Mecanismo de preços. Escolha um método de avaliação que seja viável sem um procedimento especializado demorado e defina um prazo para a avaliação.
• Duração e término. An agreement for an indefinite period can, under Dutch law, in principle be terminated. Many agreements therefore provide that they remain in force as long as the parties hold shares, and exclude termination.
• Penalty clause. A penalty (boete) for breach of key obligations gives the agreement teeth. Under articles 6:91 and 6:94 BW, a court may reduce a penalty if fairness clearly requires this, so set an amount that is proportionate to the interest it protects.
• Governing law and forum. For a Dutch company with foreign shareholders, choose Dutch law and decide whether disputes go to the Dutch courts or to arbitration, for example under the rules of the Netherlands Arbitration Institute (NAI).

Como o acordo é aplicado?

A breach of the agreement is a breach of contract. The injured shareholder can claim performance, damages or forfeiture of the agreed penalty. In urgent cases, for example to prevent a share transfer or a vote in breach of the agreement, you can ask the preliminary relief judge (voorzieningenrechter) for an injunction in summary proceedings (kort geding).

Os acordos de votação também podem ser executados judicialmente: um tribunal pode ordenar que um acionista vote de determinada maneira, se necessário sob pena de pagamento de uma multa (dwangsom). A rapidez é crucial neste caso. Uma vez aprovada, a resolução é geralmente válida de acordo com a lei das sociedades, mesmo que tenha sido tomada em violação do acordo. Uma resolução só pode ser anulada pelos motivos previstos em lei, por exemplo, se contrariar os requisitos de razoabilidade e equidade previstos no artigo 2:8 do Código das Sociedades. Se a violação do acordo é suficiente para tal anulação depende das circunstâncias do caso.

Escalation clauses can help to avoid litigation. Many agreements provide that the parties first consult each other, then try mediation, and only then go to court or arbitration. Make sure such a clause does not prevent you from seeking interim relief in urgent cases.

O que você pode fazer se o acordo não resolver a disputa?

If the agreement offers no way out, Dutch law has its own procedures for serious shareholder conflicts. The statutory dispute resolution procedure (geschillenregeling, articles 2:335 and following BW) allows a court to order a shareholder whose conduct harms the company to transfer their shares (expulsion), or to order the other shareholders to take over the shares of a shareholder whose rights or interests have been harmed by their conduct to such an extent that continued shareholdership cannot reasonably be required (exit).

In addition, the Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal (Ondernemingskamer) can conduct an inquiry into the policy and conduct of business of a company if there are well-founded reasons to doubt sound policy (enquêterecht). During those proceedings, it can take immediate measures, such as suspending directors or appointing a temporary director.

These procedures are costly and take time, and the court decides on the price if the parties cannot agree. A shareholders’ agreement with a clear exit and deadlock arrangement gives you more control over the outcome and usually avoids such proceedings altogether.

Em síntese

• A shareholders’ agreement is a private contract that supplements the articles of association; it binds only the parties who signed it or acceded to it.
• The key clauses are transfer restrictions and pre-emption rights, drag-along and tag-along, leaver provisions, a deadlock mechanism and reserved matters.
• Provisions that must bind the company or future shareholders belong in the articles as well; an accession obligation is essential.
• Statutory rules, such as the distribution test of article 2:216 BW and the notarial deed for share transfers, cannot be set aside by agreement.
• A aplicação da lei depende de uma redação precisa, de uma cláusula penal proporcional e de uma ação rápida, se necessário em processos sumários.

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