Uma holding é um grupo de pelo menos duas sociedades anônimas holandesas (besloten vennootschap, BV) em que uma empresa, a holding, detém as ações de outra, a empresa operacional (werkmaatschappij), enquanto o empresário detém as ações da holding. A empresa operacional assume a atividade comercial e o risco; a holding protege o valor desse risco. A estrutura é utilizada para proteção patrimonial, para uma venda mais transparente da empresa e para manter diversas atividades separadas, e é constituída por escritura pública.
Além disso, essa estrutura é frequentemente superestimada. Uma holding não torna um diretor imune à responsabilidade, não torna o dinheiro da empresa operacional intocável retroativamente e não transforma um grupo mal documentado em um grupo bem administrado. Este artigo explica o que essa estrutura faz sob a lei societária holandesa, quais regras determinam se a proteção realmente se mantém quando testada, quais são os custos de administração e quando vale a pena criá-la.
O que é uma estrutura de holding e empresa operacional?
A empresa operacional é a entidade que realiza as transações comerciais. Ela celebra contratos com clientes e fornecedores, emprega funcionários, detém o estoque e os ativos operacionais e arca com os direitos decorrentes de tudo isso. Para o mundo exterior, ela é a empresa.
A holding geralmente não possui atividade comercial própria. Ela detém as ações da empresa operacional, normalmente todas elas, e é o local natural para os ativos que não devem ser expostos ao risco de negociação: lucros retidos, propriedade intelectual, um imóvel a partir do qual a empresa opera e, frequentemente, o contrato de gestão do diretor-acionista majoritário. Ambas as empresas são pessoas jurídicas distintas, com seus próprios conselhos, suas próprias demonstrações financeiras e suas próprias declarações de imposto de renda, e essa separação é fundamental. Ela também precisa ser mantida na prática, pois um grupo que trata as duas entidades como uma única carteira perde grande parte da proteção pela qual pagou.
Duas escolhas estruturais são feitas no início e merecem ser analisadas. A primeira é quem será nomeado diretor da empresa operacional: a própria holding ou o empresário em pessoa. A segunda é como as ações da holding serão detidas, diretamente ou por meio de uma fundação que emita recibos de depósito, o que separa o direito econômico do controle de voto; discutimos isso em nosso artigo sobre STAKs e certificados de ações . Nenhuma das opções é neutra, como mostra a próxima seção.
O que a estrutura protege e o que ela não protege.
A proteção oferecida por uma holding é real, mas específica: ela resguarda o valor que foi legalmente transferido da empresa operacional dos credores dessa empresa. Se a empresa operacional se tornar insolvente, os lucros retidos, a propriedade intelectual e os bens imóveis que se encontram na holding não fazem parte de seu patrimônio. Esse é o benefício, e é um benefício substancial para qualquer empresa com exposição real a responsabilidades.
O que a estrutura não faz é excluir o diretor da situação. De acordo com o artigo 2:9 do Burgerlijk Wetboek (Código Civil Holandês), um diretor é responsável perante a empresa pelo desempenho inadequado de suas funções. Em caso de falência, o artigo 2:248 responsabiliza o conselho de administração pelo déficit quando este tiver manifestamente desempenhado suas funções de forma inadequada e isso constituir uma causa significativa da falência. Além disso, a falta de manutenção de registros contábeis adequados ou o não cumprimento do prazo para a apresentação das demonstrações financeiras anuais gera uma presunção irrebutável de má gestão e uma presunção refutável de nexo causal. Ademais, um diretor que assume uma obrigação em nome da empresa, sabendo que esta não poderá cumpri-la e não oferecerá qualquer recurso, comete um ato ilícito em seu próprio nome, nos termos do artigo 6:162.
A disposição que mais surpreende os empresários é o artigo 2:11. Quando uma pessoa jurídica é diretora, a responsabilidade como diretora recai solidariamente sobre cada pessoa que era diretora dessa pessoa jurídica. Se a sua holding for diretora da empresa operacional, uma ação contra o conselho de administração da empresa operacional passa pela holding e recai sobre você pessoalmente. Criar uma BV (Sociedade de Responsabilidade Limitada) entre você e o assento no conselho de administração não cria uma proteção contra responsabilidade, e vale a pena entender isso antes de estruturar sua empresa com base nessa estrutura. Nosso artigo sobre a responsabilidade de diretores de BV na Holanda aborda os fundamentos em detalhes.
Vale a pena mencionar mais dois vazamentos. Uma holding que apresentou uma declaração de responsabilidade solidária nos termos do artigo 2:403, a fim de isentar uma subsidiária da publicação de suas próprias demonstrações financeiras anuais, é responsável pelas dívidas decorrentes dos atos jurídicos dessa subsidiária, e a revogação da declaração não extingue a responsabilidade pelas dívidas existentes sem o devido processo legal. Além disso, uma holding que garante o financiamento bancário ou o contrato de locação da empresa operacional, exigências rotineiras de credores e locadores, voluntariamente vinculou os dois balanços patrimoniais referentes a essa dívida.
Transferência de lucros para a holding: as regras que determinam se essa prática é válida.
A carteira protege apenas o valor que efetivamente a atingiu, e o caminho pelo qual o valor a atinge é a distribuição de dividendos. Essa distribuição é regulamentada, e errar nesse processo é a forma mais comum pela qual a proteção pretendida se transforma em responsabilidade pessoal.
De acordo com o artigo 2:216 do Burgerlijk Wetboek, a distribuição de lucros por uma BV requer duas etapas. A assembleia geral delibera sobre a distribuição, mas a deliberação só produz efeitos após a aprovação do conselho de administração, que deve negar a aprovação caso saiba ou deva razoavelmente prever que a empresa não conseguirá continuar pagando suas dívidas à medida que vencem. Esse segundo teste, o teste da distribuição, é prospectivo, geralmente para o ano seguinte, e trata-se de uma decisão que o conselho deve ser capaz de justificar posteriormente. Um diretor que aprovou uma distribuição sabendo ou devendo ter previsto as consequências é solidariamente responsável perante a empresa pelo déficit resultante, e um acionista que tinha conhecimento das consequências é responsável pelo valor recebido.
A lei da insolvência acrescenta um segundo filtro. Um administrador judicial pode anular um ato jurídico voluntário praticado durante o período suspeito, quando a empresa e a contraparte sabiam ou deveriam saber que os credores seriam prejudicados, nos termos do artigo 42 da Lei de Falências (Faillissementswet). A lei presume esse conhecimento para certos atos praticados no prazo de um ano antes da falência, incluindo distribuições dentro de um grupo. Em outras palavras, um dividendo pago à holding quando a empresa operacional já se encontrava em dificuldades não é seguro; é exatamente a transação que um administrador judicial analisa em primeiro lugar.
Seguem-se três regras práticas. Distribua regularmente e em tempos de bonança, em vez de uma grande parcela quando surgir uma reivindicação iminente. Registre o teste de distribuição na ata da reunião do conselho, com os valores em que se baseou, pois esse documento serve como defesa. E não utilize a conta corrente entre as duas empresas como um substituto informal para dividendos: um empréstimo entre empresas exige um contrato por escrito, uma taxa de juros de mercado e um cronograma de pagamento, caso contrário, será posteriormente caracterizado como algo completamente diferente.
O panorama tributário em linhas gerais e quem deve prestar consultoria sobre o assunto.
Duas características da legislação tributária corporativa holandesa explicam grande parte da popularidade dessa estrutura, e ambas são questões para o seu consultor tributário, e não para o seu advogado. Apresentamos essas características aqui apenas para que você saiba o que perguntar.
A primeira é a isenção de participação (deelnemingsvrijstelling) prevista na Lei de Imposto sobre a Renda Corporativa de 1969 (Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Quando uma empresa detém uma participação de pelo menos cinco por cento em outra empresa e as condições são atendidas, os dividendos recebidos dessa participação e os ganhos obtidos com a sua venda são isentos de imposto de renda corporativo para o beneficiário. É por isso que os lucros podem ser transferidos da empresa operacional para a holding, e por que o produto da venda de ações pode chegar lá sem incidência de imposto naquele momento. Trata-se de um adiamento da tributação pessoal, e não de sua eliminação: o imposto incide quando o dinheiro sai da holding para o acionista em pessoa.
A segunda opção é a unidade fiscal (fiscale eenheid) para o imposto de renda corporativo, que exige, entre outras coisas, uma participação acionária de pelo menos noventa e cinco por cento e uma solicitação à Receita Federal (Belastingdienst). Dentro de uma unidade fiscal, os resultados das empresas são consolidados, de modo que um prejuízo em uma pode ser compensado com um lucro em outra no mesmo ano. A unidade fiscal também tem consequências no sentido inverso, incluindo a responsabilidade solidária pela dívida do imposto de renda corporativo do grupo, sendo, portanto, uma escolha que deve ser feita com cautela.
As taxas, faixas e limites da Caixa 2 e do imposto de renda corporativo são definidos anualmente no Plano de Dotação Orçamentária (Belastingplan) e mudam regularmente, portanto, qualquer valor que você ler em um artigo provavelmente estará desatualizado no momento em que você agir com base nele. Law & More Não oferecemos consultoria tributária; estruturamos o grupo, elaboramos a documentação e trabalhamos em conjunto com seu consultor tributário ou contador, que deverá realizar os cálculos com base em seus próprios números antes da constituição da empresa.
Diversas empresas operacionais, uma venda e sucessão.
O segundo motivo para criar um grupo é a separação de atividades. Um empreendedor que administra uma consultoria, uma loja virtual e um portfólio imobiliário em uma única BV (Sociedade de Responsabilidade Limitada) concentra três perfis de risco em um único patrimônio: uma reclamação de um fornecedor contra a loja virtual pode afetar o imóvel. Ao colocar cada atividade em sua própria empresa operacional sob a mesma holding, evita-se que a falência de uma afete as outras, desde que as empresas sejam de fato administradas separadamente e o grupo não assuma a responsabilidade por tudo.
O terceiro motivo é a saída. Um comprador de uma empresa holandesa quase sempre prefere comprar as ações da empresa operacional em vez de seus ativos, porque a compra de ações transfere os contratos, as licenças e a equipe sem transferências individuais. Uma holding torna isso possível sem que você precise vender a entidade que detém seu patrimônio acumulado, e permite que você venda uma atividade mantendo as outras. Também viabiliza uma transferência gradual para um sucessor ou uma equipe de gestão, já que as ações podem ser transferidas em parcelas e a holding pode manter uma participação minoritária.
A preparação é o que determina o preço. Um comprador realizará uma due diligence na empresa operacional, e as constatações recorrentes são as mesmas: propriedade intelectual que nunca foi formalmente transferida para a empresa que a utiliza, contratos importantes com cláusulas de mudança de controle, termos de emprego que nunca foram documentados e saldos intercompanhia sem um acordo subjacente. Corrigir esses problemas anos antes da venda é consideravelmente mais barato do que negociar garantias em torno deles, como descrevemos em nossa visão geral sobre due diligence em transações de fusões e aquisições na Holanda . Quando mais de um acionista está envolvido, um acordo de acionistas que estabeleça restrições de transferência, impasses e mecanismos de saída evita as disputas descritas em nosso artigo sobre disputas entre acionistas.
Estruturação: etapas legais, custos e administração.
Uma BV (Sociedade de Responsabilidade Limitada) é constituída por escritura pública lavrada perante um notário holandês, e as quotas de uma BV só podem ser transferidas por escritura pública. Não há exigência de capital mínimo desde a introdução do regime flexível das BVs, portanto, uma empresa pode ser constituída com um capital social de um cêntimo de euro, embora bancos e contrapartes geralmente esperem um valor mais substancial. Cada empresa é registada no Handelsregister (Registro Comercial) na Kamer van Koophandel (Câmara dos Administradores), e os beneficiários finais devem ser registados no registo de UBO (Employee Beneficiary Register).
Se você está começando do zero, a holding é constituída primeiro e, em seguida, a empresa operacional é incorporada como sua única acionista. Se você já opera por meio de uma BV (Sociedade de Responsabilidade Limitada), a holding é constituída acima dela, geralmente por meio da contribuição ou troca de suas ações. Essa etapa tem implicações fiscais que devem ser planejadas com antecedência, pois uma transferência não planejada pode gerar tributação imediata do valor acumulado na empresa, e qualquer isenção disponível está sujeita a condições e prazos de vigência. Este é o momento de reunir o tabelião e o consultor tributário. Nosso guia sobre os passos legais da ideia à BV aborda a constituição da empresa em detalhes.
Após a constituição do grupo, este deve ser gerido como um grupo. Isso significa contas bancárias e contabilidade separadas, demonstrações financeiras anuais preparadas e apresentadas para cada empresa dentro do prazo legal, um contrato de gestão por escrito entre a holding e a empresa operacional com uma taxa de gestão defensável e contratos por escrito para qualquer empréstimo entre elas. Significa também manter os registros corporativos em ordem: um registro de acionistas, atas das deliberações relevantes e um registro dos testes de distribuição. Esses documentos não são meras formalidades; são a prova de que as duas empresas são genuinamente separadas e são os primeiros documentos que um administrador judicial ou a parte contrária solicita.
Os custos são o reflexo dos benefícios. Duas incorporações significam duas escrituras notariais, e duas entidades significam dois conjuntos de demonstrações financeiras anuais, duas declarações de impostos e uma conta contábil maior a cada ano. As taxas notariais e contábeis variam de acordo com o cartório e a situação, e são informadas antecipadamente; portanto, solicite orçamentos por escrito antes de decidir. Não existe um patamar de lucro a partir do qual uma participação societária se torne repentinamente viável; a estrutura se justifica quando há lucro que valha a pena reter fora do risco operacional, quando ativos valiosos precisam ser protegidos desse risco ou quando uma venda ou sucessão está realmente em perspectiva.
Perguntas frequentes sobre os acervos (FAQ)
Quais são os custos para constituir uma holding e uma empresa operacional?
Os custos incluem as taxas notariais para duas escrituras de constituição da empresa, que variam conforme o tabelião e são informadas previamente, além dos custos recorrentes de duas administrações, dois conjuntos de demonstrações financeiras anuais e duas declarações de imposto de renda da empresa. Solicite um orçamento por escrito ao tabelião e ao seu contador antes de tomar qualquer decisão.
Posso converter minha BV existente em uma estrutura de holding?
Sim, isso é possível. Você pode realizar isso por meio de uma transferência de ações (venda de suas ações para uma nova holding) ou uma fusão de ações. Este é um procedimento complexo que exige a presença de um tabelião para garantir que seja feito de forma neutra em termos tributários, evitando uma cobrança imediata de impostos sobre o valor da sua empresa.
Quando um investimento se torna financeiramente vantajoso?
Não existe um limite fixo. A estrutura se justifica quando há lucro que valha a pena reter fora do risco da operação, quando ativos valiosos devem ser mantidos separados desse risco ou quando uma venda ou sucessão está prevista. Peça ao seu consultor tributário que faça o cálculo com base nos seus próprios números.
Estou sempre protegido contra responsabilidade legal ao manter um contrato de prestação de serviços?
Em princípio, sim. A holding é uma entidade jurídica separada. No entanto, em casos de “administração manifestamente inadequada” (kennelijk onbehoorlijk bestuur), fraude ou assunção de obrigações que a empresa sabe que não pode cumprir, os administradores podem ser responsabilizados pessoalmente nos termos dos artigos 2:9, 2:248 e 6:162 do Código Civil holandês. Quando uma holding é administradora da empresa operacional, o artigo 2:11 transfere essa responsabilidade para os administradores da holding.
Preciso manter contas separadas para ambos os BVs?
Sim, isso é uma exigência legal. Cada BV é uma entidade jurídica independente e deve ter sua própria conta bancária, contabilidade, demonstrações financeiras anuais e declarações de impostos. Misturar os fundos sem a documentação adequada é arriscado do ponto de vista legal.
Posso constituir uma holding por conta própria ou preciso de um consultor?
Para constituir as BVs, é obrigatório por lei a presença de um notário de direito civil. Além disso, para a otimização fiscal e a correta estruturação das ações, recomenda-se fortemente a assessoria de um especialista em impostos, a fim de garantir que você aproveite ao máximo a estrutura.
Uma estrutura de holding é adequada para a sua situação?
Uma estrutura de holding e empresa operacional é uma boa resposta para três questões específicas: como manter o valor acumulado longe do risco de negociação, como evitar que atividades separadas se prejudiquem mutuamente e como viabilizar uma futura venda ou transferência sem desmantelar o negócio. É uma resposta inadequada para o desejo geral de pagar menos impostos e não resolve de forma alguma uma governança fraca, pois as regras sobre distribuição de lucros, responsabilidade dos administradores e garantias do grupo acabarão por revelar isso.
Law & More Assessoramos empreendedores na estruturação do grupo, redigimos a documentação de gestão, empréstimos e acionistas que viabiliza a separação, e trabalhamos em conjunto com seu tabelião e consultor tributário na constituição e reestruturação do grupo. Se você deseja saber se essa estrutura se adequa à sua situação e quais seriam os requisitos práticos, entre em contato conosco ou saiba mais sobre nossos serviços. prática de direito empresarial.
