Sigilo profissional quando seu advogado é um suspeito

O sigilo profissional entre advogado e cliente (verschoningsrecht) continua a proteger o que um cliente diz a um advogado, mesmo quando este é suspeito de um crime. A exceção: documentos que são o próprio objeto do delito ou que foram usados ​​para cometê-lo não são protegidos, e em circunstâncias muito excepcionais o interesse em descobrir a verdade pode prevalecer.

O recente processo criminal contra um advogado de defesa renomado, em um dos maiores casos de crime organizado na Holanda, trouxe essa questão à tona. Abaixo, explicamos a base jurídica do sigilo profissional, seus limites, como funcionam as buscas em escritórios de advocacia e o que isso significa para você como cliente.

O que é o sigilo profissional entre advogado e cliente na legislação holandesa?

É direito de certos profissionais recusarem-se a prestar depoimento sobre o que lhes foi confiado no exercício de suas funções. Em processos criminais, isso está previsto no artigo 218 do Código de Processo Penal holandês (Wetboek van Strafvordering, Sv).

O Artigo 218 da Lei de Assuntos Jurídicos (Sv) abrange pessoas que têm o dever de confidencialidade em razão de sua posição, profissão ou função, como advogados, notários, médicos e membros do clero. Para os advogados, o dever de confidencialidade também decorre do Artigo 11a da Lei dos Advogados Holandeses (Advocatenwet), e a confidencialidade é um dos valores fundamentais listados no Artigo 10a dessa Lei. Você pode ler o texto do Artigo 218 da Lei de Assuntos Jurídicos em wetten.overheid.nl.

A ideia fundamental foi estabelecida pelo Supremo Tribunal dos Países Baixos (Hoge Raad) em sua sentença de 1 de março de 1985 (NJ 1986/173) relativa a um notário. Todos devem poder buscar aconselhamento jurídico livremente, sem temer que o que disserem seja usado contra eles. Esse interesse social geralmente se sobrepõe ao interesse de se descobrir a verdade em um caso específico. O privilégio, portanto, não é uma vantagem pessoal do advogado. Ele existe para o cliente e, em última instância, para a sociedade.

Que informações esse privilégio abrange?

Apenas as informações que o advogado recebeu no decorrer da relação profissional com o cliente. Informações fora desse âmbito não são protegidas.

Se um advogado extrapola o papel de consultor jurídico, por exemplo, atuando como sócio comercial ou participando de uma atividade criminosa, as informações envolvidas deixam de ser sigilosas. O mesmo se aplica a documentos que são objeto de um crime ou que serviram para cometê-lo, como um contrato falsificado. Na prática, definir a linha divisória entre aconselhamento jurídico protegido e informação desprotegida é uma das questões mais complexas do processo penal.

O privilégio ainda se aplica se o advogado for um suspeito?

Em princípio, sim. O privilégio pertence ao cliente, portanto não desaparece simplesmente porque o advogado é suspeito de um delito.

A jurisprudência do Supremo Tribunal admite apenas duas formas de flexibilização do privilégio. A primeira é quando a informação não se enquadra na relação protegida, conforme descrito acima. A segunda é quando existem circunstâncias muito excepcionais em que o interesse em descobrir a verdade deve prevalecer sobre a confidencialidade. Os tribunais aplicam essa segunda exceção com grande cautela.

Quando um advogado se torna suspeito, surge um paradoxo. A mesma pessoa que deve zelar pelo sigilo profissional passa a ser alvo da investigação. É por isso que a lei atribui a decisão sobre o que é ou não sigiloso a um juiz independente, e não aos investigadores e nem apenas ao advogado.

Como funciona a busca por um escritório de advocacia?

A busca no escritório de um advogado é realizada sob a direção do juiz de instrução (rechter-commissaris). Na prática, o decano local da Ordem dos Advogados (deken) comparece para proteger o sigilo profissional.

Nos termos do Artigo 98 Sv, cartas e outros documentos protegidos por sigilo não podem ser apreendidos sem o consentimento da pessoa a quem o sigilo se aplica, salvo se se aplicar uma exceção. O decano aconselha o juiz de instrução sobre se determinados documentos ou arquivos estão abrangidos por sigilo. Quando o advogado ou o decano contestam a possibilidade de apreensão de um documento, este é lacrado e não é inspecionado pelos investigadores até que o juiz se pronuncie. Essa decisão pode ser contestada em tribunal.

Este procedimento visa impedir buscas indiscriminadas: uma investigação ampla na esperança de encontrar algo. O juiz de instrução deve manter a busca focada no que a investigação realmente exige.

Como os dados digitais confidenciais são filtrados?

Os dados digitais apreendidos devem ser filtrados para que as comunicações confidenciais sejam removidas antes de serem visualizadas pelos investigadores. A pessoa que tem direito ao privilégio deve ter a oportunidade de invocá-lo.

Em 22 de dezembro de 2015 ( ECLI:NL:HR:2015:3714 ), o Supremo Tribunal decidiu que alguém com privilégio derivado, como um funcionário de um escritório de advocacia, deve entregar o material solicitado. As autoridades devem então dar ao verdadeiro detentor do privilégio a oportunidade de o exercer sobre esses itens. O caso envolvia pen drives e caixas de documentos, mas o princípio aplica-se igualmente a arquivos digitais.

Os grandes conjuntos de dados provenientes de redes de comunicação criptografadas, como EncroChat e Sky ECC, tornaram isso mais difícil. Eles contêm milhões de mensagens, algumas das quais podem ser entre advogados e clientes. A filtragem nessa escala pressiona as salvaguardas tradicionais e existe um risco real de que comunicações privilegiadas cheguem aos investigadores. Advogados de defesa frequentemente levantam essa questão em tribunal.

Por que os advogados sofrem pressão do crime organizado?

Advogados de defesa em casos graves de crime organizado podem sofrer pressão, ameaças ou tentativas de envolvê-los na comunicação entre seus clientes e terceiros. As normas profissionais exigem que mantenham sua independência e distanciamento.

A independência e a confidencialidade são valores fundamentais da profissão, conforme o Artigo 10a da Lei dos Advogados (Advocatenwet). Um advogado que transmite mensagens para um cliente detido, por exemplo, corre o risco de ultrapassar os limites da função de consultor jurídico e, consequentemente, da proteção do sigilo profissional. Ao mesmo tempo, o Estado tem o dever de proteger os advogados para que possam exercer sua profissão sem medo.

Um advogado que seja ameaçado ou pressionado não tem a obrigação geral de denunciar um cliente à polícia, e fazê-lo pode violar o sigilo profissional. O procedimento usual é consultar o decano da Ordem dos Advogados local em caráter confidencial.

Por que o privilégio é importante para a confiança no sistema de justiça?

Porque as pessoas só falarão abertamente com seu advogado se tiverem certeza de que a conversa permanecerá confidencial. Sem essa certeza, o direito a uma defesa adequada perde o seu significado.

Se os clientes temerem que o Estado possa ler suas comunicações com o advogado, eles omitirão informações. O advogado, então, não poderá dar o aconselhamento adequado, e o tribunal poderá acabar decidindo com base em um quadro incompleto. Cada violação do sigilo profissional, mesmo em um único caso, pode, portanto, afetar a confiança muito além desse caso específico.

Como os tribunais europeus protegem o privilégio?

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos protege a comunicação confidencial entre advogado e cliente ao abrigo do artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) e associa-a estreitamente ao direito a um julgamento justo, previsto no artigo 6.º.

No caso Niemietz contra Alemanha (1992), o Tribunal decidiu que a busca em um escritório de advocacia está protegida pelo Artigo 8.º. No caso Kopp contra Suíça (1998), considerou haver violação quando a lei não regulamentava claramente a interceptação das linhas telefônicas de um escritório de advocacia. No caso Michaud contra França (2012), examinou o dever dos advogados de comunicar transações suspeitas no âmbito das normas de combate à lavagem de dinheiro e reconheceu esse dever por não se aplicar à defesa de clientes.

O Tribunal de Justiça da União Europeia fez uma distinção semelhante na Ordre des barreaux francophones et germanophone (C-305/05, 2007). As obrigações de comunicação previstas na legislação de combate ao branqueamento de capitais podem não se aplicar às informações que os advogados recebem ao defender ou representar um cliente em processos judiciais.

O que acontece se o sigilo for violado durante uma investigação?

O tribunal pode impor consequências nos termos do artigo 359.º-A do Código Penal. Dependendo da gravidade da infração, estas podem incluir a redução da pena, a exclusão de provas ou, em casos muito excecionais, a declaração de inadmissibilidade da acusação.

A exclusão de provas é a consequência mais comum quando informações privilegiadas são usadas ilegalmente. A inadmissibilidade da acusação é reservada para casos em que a violação impossibilitou um julgamento justo. O tribunal pondera o interesse atendido pela regra violada, a gravidade da violação e o dano causado ao réu.

O que isso significa para você como cliente?

O que você discutir com seu advogado nessa qualidade é protegido, inclusive durante uma investigação criminal. Mantenha essa comunicação dentro da relação profissional e não use seu advogado como intermediário.

Se o escritório do seu advogado for alvo de buscas, ou se suspeitar que os investigadores tiveram acesso a mensagens confidenciais, comunique isso imediatamente ao seu advogado. A defesa pode solicitar ao tribunal a exclusão do material ou impor outras consequências. O momento é crucial: as objeções são mais eficazes quando apresentadas no início do processo.

Em síntese

• O sigilo profissional entre advogado e cliente está previsto no artigo 218.º do Estatuto de Viena e aplica-se ao cliente, não ao advogado.
• A regra continua a ser aplicável quando o advogado é suspeito, exceto no caso de documentos que sejam objeto ou instrumento de um crime e em circunstâncias muito excepcionais.
• A busca em um escritório de advocacia ocorre sob a direção do juiz de instrução; os documentos contestados são mantidos em sigilo até que um juiz se pronuncie (Artigo 98 Sv).
• Os dados digitais apreendidos devem ser filtrados, e o detentor do privilégio deve ser capaz de invocá-lo.
• Uma violação pode levar à exclusão de provas ou a outras consequências ao abrigo do artigo 359.º-A da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

Perguntas frequentes

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