Disputas de custódia transfronteiriças: como a lei holandesa decide.

Em uma disputa de guarda transfronteiriça, a primeira questão nunca é quem deve cuidar da criança, mas sim qual tribunal pode decidir. Dentro da União Europeia, essa questão é respondida pelo Regulamento Bruxelas II-Ter, que, desde 1º de agosto de 2022, atribui jurisdição em matéria de responsabilidade parental aos tribunais do Estado-membro onde a criança reside habitualmente. Fora da UE, a Convenção de Haia de 1996 sobre a Proteção da Criança aplica o mesmo fator de conexão. Uma vez que um tribunal holandês tenha jurisdição, aplica-se a lei holandesa, e o critério decisivo, segundo a lei holandesa, é o interesse da criança, avaliado com base nos fatos do caso concreto.

Qual tribunal pode decidir

A residência habitual é um conceito factual, não uma questão de registo ou nacionalidade. É o local onde a criança tem o centro da sua vida: onde a criança efetivamente vive, frequenta a escola ou creche, tem amigos, recebe cuidados médicos e onde a família se estabeleceu. Uma estadia de algumas semanas não a cria, e a mudança para o estrangeiro por um dos pais não a altera por si só. Os tribunais analisam o motivo da mudança, a sua duração prevista, a língua e a integração social da criança e as intenções dos pais que detêm a responsabilidade parental.

O Regulamento Bruxelas II-ter, formalmente Regulamento (UE) 2019/1111, aplica-se em todos os Estados-Membros da UE, exceto na Dinamarca, e abrange tanto o divórcio como a responsabilidade parental. A sua regra principal atribui jurisdição aos tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança no momento em que o processo é instaurado. Em torno dessa regra, existem várias exceções cuidadosamente delimitadas. Quando uma criança se muda legalmente para outro Estado-Membro, os tribunais da antiga residência podem manter jurisdição por um período limitado para modificar uma decisão de visita já existente. As partes podem, em determinadas circunstâncias e quando for do interesse da criança, acordar na jurisdição de um tribunal com uma ligação substancial à criança. Quando não for possível estabelecer uma residência habitual, por exemplo, no caso de crianças refugiadas ou deslocadas, os tribunais do Estado onde a criança se encontra têm jurisdição. E, excecionalmente, pode ser solicitado a um tribunal mais bem posicionado que assuma o processo.

Para as relações com Estados fora da União Europeia, a Convenção de Haia de 1996 sobre a proteção de crianças desempenha uma função semelhante, atribuindo jurisdição ao Estado de residência habitual e prevendo o reconhecimento e a execução entre os Estados contratantes. Quando nenhum dos dois instrumentos se aplica, as normas holandesas de jurisdição internacional entram em vigor, e um tribunal holandês pode aceitar o caso com base na residência da criança ou, em situações específicas, de uma das partes. Nosso artigo sobre qual tribunal holandês tem jurisdição para famílias internacionais aborda essas questões em sequência.

Um ponto que causa danos evitáveis ​​com frequência é iniciar o processo no país errado. Um tribunal acionado em segundo lugar deve, em princípio, suspender o processo em favor do tribunal acionado em primeiro lugar; portanto, um foro mal escolhido custa meses e produz uma decisão que não pode ser executada. É importante determinar com precisão onde a criança reside habitualmente e, consequentemente, onde apresentar a petição inicial, antes de submeter qualquer documento.

Qual lei o tribunal aplica?

Nos termos da Convenção de Haia de 1996, a autoridade competente aplica a sua própria lei. Um tribunal holandês que julga um caso de responsabilidade parental aplica, portanto, a lei holandesa à guarda, ao direito de visita e às disposições relativas à criança, mesmo quando os pais são estrangeiros e mesmo que tenham casado no estrangeiro. A nacionalidade dos pais não é o fator determinante, o que surpreende muitas famílias internacionais que esperam que a lei do seu país de origem se aplique.

Existe uma regra específica para a responsabilidade parental que surge automaticamente. A questão de saber se um dos pais detém a responsabilidade parental por força de lei, sem qualquer decisão judicial, é regida pela lei do estado de residência habitual da criança, e a responsabilidade existente ao abrigo dessa lei mantém-se após a mudança para outro país. Isto é particularmente relevante para pais não casados, porque a lei do país de onde a família saiu pode ter atribuído automaticamente a responsabilidade parental ao pai, enquanto a lei holandesa não o faz, ou vice-versa. Estabelecer quem detém efetivamente a responsabilidade parental e ao abrigo de que lei esta surgiu é a primeira questão factual em quase todos os processos transfronteiriços.

Guarda e contato de acordo com a lei holandesa

A legislação holandesa funciona com base no princípio da autoridade parental (gezag), e não na custódia no sentido do direito consuetudinário. A autoridade parental abrange o cuidado e a educação da criança, a representação legal da criança e a administração de seus bens. Pais casados ​​e parceiros registrados adquirem a autoridade parental conjuntamente no nascimento. Para pais não casados, a situação mudou em 1º de janeiro de 2023: o reconhecimento da criança (erkenning) a partir dessa data também cria automaticamente a autoridade parental conjunta, enquanto que antes dessa data a mãe detinha a autoridade exclusiva, a menos que os pais registrassem a autoridade conjunta. Os reconhecimentos feitos antes de 2023 não são convertidos retroativamente, portanto, para crianças mais velhas, o registro de autoridade parental ainda precisa ser verificado.

O divórcio ou a separação não extinguem a guarda compartilhada. Ela continua em vigor, a menos que um tribunal decida o contrário, o que só ocorrerá quando houver um risco inaceitável de a criança ficar presa entre os pais e não se esperar nenhuma melhora, ou quando uma mudança for necessária para o bem-estar da criança. Os pais casados ​​ou que detêm a guarda compartilhada devem apresentar um plano parental (ouderschapsplan) juntamente com o pedido de divórcio, definindo a divisão da guarda, como se comunicarão e se consultarão mutuamente e como as despesas com a criança serão custeadas.

Quando os pais com guarda compartilhada não conseguem chegar a um acordo sobre uma decisão relativa à criança, qualquer um deles pode submeter a divergência ao tribunal, que decide da maneira que considerar ser do melhor interesse da criança. Essa única disposição legal é a solução para a maioria das disputas práticas: a escola que a criança frequenta, tratamento médico, pedido de passaporte, férias no exterior e mudança de residência. O pai ou a mãe sem guarda compartilhada não fica sem direitos; a criança e esse pai ou mãe têm direito a contato um com o outro, e o tribunal estabelece um acordo, a menos que se aplique um dos motivos legais para a recusa, como, por exemplo, risco grave à criança. Nosso artigo sobre quando os acordos de contato com a criança podem ser restringidos descreve esses motivos.

As crianças têm voz no processo. Em processos familiares que as envolvam, as crianças com doze anos ou mais têm a oportunidade de expressar suas opiniões ao juiz, em uma breve conversa sem a presença dos pais, e as crianças mais novas podem ser ouvidas quando o juiz considerar apropriado. A criança não decide, e o juiz não está vinculado ao que a criança diz, mas em casos transfronteiriços, a opinião de uma criança mais velha frequentemente tem peso real, especialmente quando está em jogo um retorno ou uma mudança de residência.

Mudar-se para o exterior com uma criança.

A mudança de residência é geralmente o ponto de partida para disputas de guarda transfronteiriça. Um dos pais que detém a guarda compartilhada não pode mudar-se com a criança para o exterior, ou para outra região dos Países Baixos que afete os acordos de guarda, sem o consentimento do outro genitor. O consentimento deve ser registrado por escrito. Caso o outro genitor se recuse, o genitor que pretende mudar-se deve solicitar ao tribunal uma autorização substitutiva antes de partir; mudar-se primeiro e solicitar a autorização depois é a atitude mais prejudicial que um genitor pode tomar nesta situação.

O tribunal pondera todas as circunstâncias e não atribui prioridade automática a nenhum dos pais. Os elementos estabelecidos nessa avaliação incluem a necessidade da mudança e os motivos que a justificam, o grau de planejamento e preparação da mudança, se foram consideradas alternativas, a idade da criança e o grau de integração dela no ambiente atual, a possibilidade prática de manter contato com o outro genitor e as medidas propostas para garantir esse contato, a divisão dos custos adicionais de viagem, a situação financeira de ambos os pais e a capacidade dos pais de se consultarem mutuamente. Um pedido bem elaborado, com um cronograma de visitas concreto, um plano de viagem com custos detalhados e evidências sobre a escolaridade no novo país, tem uma probabilidade significativamente maior de ser deferido do que um pedido baseado apenas no desejo de se mudar.

Para famílias internacionais, vale a pena acrescentar dois pontos. O pedido de passaporte para um menor geralmente exige o consentimento de ambos os pais ou responsáveis ​​legais, e a recusa pode ser levada ao tribunal. Da mesma forma, as férias no exterior com a criança exigem o consentimento do outro genitor, quando a guarda é compartilhada, razão pela qual as autoridades de imigração solicitam cada vez mais uma carta de consentimento assinada. Nossos artigos sobre mudança para o exterior durante o divórcio e sobre coparentalidade internacional abordam os aspectos práticos com mais detalhes.

Quando uma criança é retirada ou retida injustamente.

Levar uma criança para o exterior, ou mantê-la fora do país após as férias, violando o poder familiar do outro progenitor, configura sequestro internacional de crianças. A Convenção de Haia de 1980 sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças prevê a solução, e sua lógica é deliberadamente restrita: o tribunal do país para onde a criança foi levada não decide quem deve ter a guarda, mas apenas se a criança deve ser devolvida ao país de residência habitual, para que o tribunal local possa decidir sobre o mérito da questão. A Convenção aplica-se a crianças menores de dezesseis anos e somente entre Estados contratantes.

O procedimento deve ser rápido. A Convenção estabelece um prazo de seis semanas para a tomada de decisão, e o Regulamento Bruxelas II-Ter aperta ainda mais o cronograma para casos entre Estados-Membros da UE, com prazos distintos de seis semanas para o tribunal de primeira instância e para o tribunal de recurso. Quando o pedido é feito no prazo de um ano a contar da remoção ou retenção ilícita, o tribunal ordena o retorno. Após um ano, o retorno continua a ser a regra, a menos que se demonstre que a criança se adaptou ao novo ambiente.

A recusa é possível, mas os fundamentos são limitados e aplicados de forma restritiva. O retorno pode ser recusado quando o requerente não estiver efetivamente exercendo os direitos de guarda ou tiver consentido ou concordado com a remoção, quando houver um risco grave de que o retorno exponha a criança a danos físicos ou psicológicos ou a coloque em uma situação intolerável, e quando uma criança que tenha atingido uma idade e um grau de maturidade em que seja apropriado levar em consideração suas opiniões se oponha ao retorno. Entre os Estados-Membros da UE, a exceção de dano é ainda mais restrita: um tribunal não pode recusar o retorno com base nesse fundamento se ficar comprovado que foram tomadas as providências adequadas para garantir a proteção da criança após o retorno, e o tribunal da residência habitual mantém o poder, em circunstâncias específicas, de tomar uma decisão subsequente que exija o retorno da criança.

Nos Países Baixos, esses casos estão concentrados. Os pedidos recebidos são analisados ​​pelo Tribunal Distrital de Haia, com recurso para o Tribunal de Apelação de Haia, e o recurso ordinário de cassação para o Supremo Tribunal contra a decisão de retorno é, em princípio, excluído, precisamente para manter o procedimento breve. A Autoridade Central para Assuntos Internacionais da Infância, que integra o Ministério da Justiça e Segurança, trata dos pedidos em ambas as direções e pode auxiliar os pais cujos filhos foram levados dos Países Baixos ou levados para lá. A mediação transfronteiriça é oferecida em paralelo ao processo e, frequentemente, é tentada em um prazo reduzido, pois uma solução consensual sobre escolaridade, contato e viagens geralmente é melhor para a criança do que uma ordem de retorno contestada. Nosso artigo específico sobre sequestro internacional de crianças descreve os passos a serem seguidos pelos pais que enfrentam essa situação.

O lado criminoso

O rapto por um dos pais também é crime. O artigo 279 do Código Penal neerlandês tipifica como crime o ato de retirar intencionalmente um menor da autoridade legal exercida sobre ele, com pena máxima de seis anos de prisão, podendo chegar a nove anos se houver uso de engano, violência ou ameaça de violência, ou se a criança tiver menos de doze anos. Os processos criminais são distintos dos processos cíveis de regresso e têm objetivos diferentes, sendo que, em muitos casos, a prioridade para o progenitor que abandonou a criança é o seu regresso, e não a condenação. Contudo, trata-se de um fator a ser considerado, inclusive pelo progenitor que esteja a ponderar uma mudança sem o consentimento da criança, uma vez que as consequências vão além do âmbito familiar.

Reconhecimento e execução de decisões de outro país

Uma ordem judicial de guarda ou de contato só é útil se for executável. Na União Europeia, as decisões em matéria de responsabilidade parental proferidas em um Estado-membro são reconhecidas nos demais sem necessidade de procedimento especial. Além disso, o Regulamento Bruxelas II-ter aboliu a exigência de declaração de executividade, permitindo que uma decisão acompanhada do certificado prescrito seja executada diretamente. O reconhecimento só pode ser recusado por motivos específicos, como o manifesto conflito com a ordem pública, levando em consideração o interesse da criança, e a falta de oportunidade para que a criança ou uma das partes seja ouvida.

Para decisões de Estados fora da UE, a Convenção de Haia de 1996 prevê o reconhecimento e a execução entre os Estados contratantes por meio de uma declaração de executividade, novamente com fundamentos de recusa limitados. Quando nenhuma convenção se aplica, uma decisão estrangeira não tem efeito automático nos Países Baixos e geralmente é necessário um novo processo perante um tribunal neerlandês, o que é uma das razões pelas quais a escolha do foro no início de uma disputa tem consequências que duram anos.

A execução do acordo é regida pela legislação do estado onde a execução ocorre. Nos Países Baixos, um acordo de contato ou de guarda pode ser reforçado com o pagamento de uma multa e, em casos graves, com o auxílio da polícia, podendo ser solicitada uma ordem de supervisão familiar quando o conflito estiver prejudicando o desenvolvimento da criança. Esses são instrumentos rigorosos e os tribunais os utilizam com cautela, o que, mais uma vez, favorece acordos que sejam viáveis ​​para ambos os pais.

O que os pais devem fazer e em que ordem.

A sequência é mais importante do que os argumentos. Primeiro, estabeleça quem detém a guarda e sob qual lei ela foi concedida, e obtenha uma certidão recente do registro de guarda, caso haja alguma dúvida. Em seguida, determine onde a criança reside habitualmente, com base nos fatos, e não no registro. Somente então decida onde iniciar o processo e o que solicitar, pois essas duas respostas determinarão qual tribunal poderá ajudá-lo e qual decisão será executável.

Se estiver planejando uma mudança para o exterior, solicite o consentimento por escrito e, caso seja negado, peça uma autorização substitutiva antes de fazer qualquer reserva. Prepare a solicitação como uma proposta, e não como uma exigência: inclua uma vaga escolar, um cronograma de visitas com datas, a divisão das despesas de viagem e um mecanismo de revisão. Se você temer que o outro genitor fuja com a criança, aja imediatamente: um processo de tutela provisória pode resultar em uma ordem judicial proibindo a partida, exigindo a entrega dos passaportes da criança e, em casos urgentes, um registro para alertar as autoridades. Esperar até depois da partida transforma uma disputa administrável em um caso de sequestro internacional.

Se uma criança já tiver sido levada ou não tiver sido devolvida, entre em contato com a Autoridade Central e um advogado especializado em poucos dias, e não em semanas. Guarde os comprovantes de residência habitual: registro escolar, prontuários médicos, contrato de aluguel ou hipoteca, correspondências sobre a viagem e a passagem de volta. Não assine nada que possa ser interpretado como consentimento para a permanência da criança no exterior e busque aconselhamento antes de viajar para o outro país. Acima de tudo, mantenha a comunicação sobre a criança factual e por escrito, pois ela será lida posteriormente.

Por fim, encare a mediação como uma opção séria, e não como uma mera manobra para ganhar tempo. Casos transfronteiriços geram decisões que ambos os pais precisam cumprir por anos, mesmo à distância, e um acordo sobre férias escolares, viagens, videochamadas e custos é muito mais duradouro quando elaborado pelos próprios pais. Quando um acordo se mostra impossível, cabe ao tribunal decidir, mas o pai ou a mãe que já apresentou uma proposta viável estará em uma posição mais vantajosa. Nossos guias de direito de família reúnem nossos artigos sobre guarda, visitas e famílias internacionais.

Perguntas frequentes

Law and More Assessoramos famílias internacionais na Holanda em questões de jurisdição, autoridade parental, regime de visitas, mudança de residência e sequestro internacional de crianças, tanto para pais residentes no país quanto para pais no exterior cujos filhos tenham vínculos com a Holanda. Se a sua situação envolver outra fronteira, entre em contato conosco o quanto antes: nessa área, a primeira decisão processual geralmente determina o que ainda será possível posteriormente.