Tipos de responsabilidade dos administradores nos Países Baixos e como limitá-la.

Na Holanda, a responsabilidade dos administradores (bestuurdersaansprakelijkheid) é a exceção à regra de que a empresa, e não o indivíduo por trás dela, arca com suas próprias dívidas. Ela se apresenta em um número limitado de tipos claramente definidos: responsabilidade interna perante a empresa, conforme o artigo 2:9 do Código Civil holandês; responsabilidade civil perante os credores, conforme o artigo 6:162; responsabilidade perante a massa falida por gestão manifestamente inadequada, conforme os artigos 2:248 e 2:138; e responsabilidade legal por impostos e contribuições previdenciárias não pagos. Cada tipo possui seu próprio limiar, e em quase todos eles o demandante deve demonstrar uma grave falta pessoal, e não apenas uma decisão que se mostrou equivocada.

O que significa responsabilidade dos administradores e o que não significa.

Uma BV ou NV holandesa é uma entidade jurídica com seus próprios ativos e obrigações. Um diretor que celebra um contrato em nome da empresa vincula a empresa, não a si próprio, e um credor cuja fatura não seja paga deve recorrer à empresa. A responsabilidade dos diretores surge quando esse princípio é ultrapassado porque o diretor agiu pessoalmente de uma forma que a lei não permite.

O Supremo Tribunal estabeleceu um limiar elevado e o mantém nesse patamar. Fora dos regimes legais específicos, um administrador só é pessoalmente responsabilizado quando se pode inferir uma grave reprovação pessoal (ernstig persoonlijk verwijt), considerando todas as circunstâncias do caso. Esse padrão existe por um motivo: os administradores têm de assumir riscos comerciais, e o fracasso de uma empresa não constitui, por si só, prova de irregularidades. O critério não é a retrospectiva; o que importa é o que um administrador razoavelmente competente e que agisse de forma razoável teria feito na mesma posição e ao mesmo tempo.

Duas distinções estruturam todo o assunto. A primeira é entre responsabilidade interna, para com a empresa, e responsabilidade externa, para com credores, autoridades fiscais ou a massa falida. A segunda é entre responsabilidade objetiva, em que o reclamante deve comprovar a falta, e os regimes legais que invertem o ônus da prova quando um dever formal é negligenciado. A maioria dos diretores que acabam sendo responsabilizados pessoalmente chegam a essa situação pela segunda via, e não por um ato grave de má conduta.

Quem é considerado um diretor?

A nomeação formal é a via usual, mas não a única. Um administrador estatutário é nomeado pela assembleia geral ou pelo órgão designado nos estatutos, registrado no Registro Comercial e assume todas as responsabilidades a partir do momento da nomeação. O registro comprova o cargo, não sua origem: alguém nomeado, mas nunca registrado, continua sendo administrador, e alguém que renunciou permanece sujeito ao cargo pelo período em que exerceu suas funções.

A legislação holandesa vai além do conselho de administração formal de três maneiras que são relevantes na prática. De acordo com o artigo 2:248, parágrafo 7, do Código Civil, uma pessoa que tenha determinado ou codeterminado a política da empresa como se fosse um diretor é considerada como tal para efeitos do regime de responsabilidade falimentar. O critério é se essa pessoa efetivamente deteve a autoridade de gestão e definiu a política, juntamente com o conselho de administração formal ou em substituição dele; um acionista envolvido, um credor que exerce controle rigoroso ou uma empresa controladora que administra sua subsidiária podem se enquadrar nessa definição, e um título não é nem necessário nem suficiente.

O artigo 2:11 do Código Civil preenche outra lacuna. Quando um administrador é ele próprio uma pessoa jurídica, a responsabilidade dessa pessoa recai solidariamente sobre os seus administradores, e essa cadeia continua até chegar a uma pessoa singular. A interposição de uma holding pessoal, portanto, não protege o indivíduo por trás dela da responsabilidade dos administradores; altera a documentação, não a exposição. Os administradores com funções de supervisão têm o seu próprio regime, com deveres de supervisão e assessoria que são avaliados pelo mesmo padrão de grave reprovação, e desde a entrada em vigor da Lei de Gestão e Supervisão de Entidades Jurídicas, em 1 de julho de 2021, as regras sobre responsabilidade, conflitos de interesses e conselhos de administração de nível único aplicam-se a associações, fundações e cooperativas, bem como a sociedades anônimas.

Responsabilidade interna perante a empresa

O artigo 2:9 do Código Civil exige que todo administrador desempenhe adequadamente as funções que lhe são atribuídas e o responsabiliza perante a empresa pelas consequências de um desempenho inadequado, a menos que não haja motivo para reprovação grave. Como a administração é uma tarefa coletiva, o ponto de partida é a responsabilidade do conselho como um todo, e um administrador individual que queira se eximir da responsabilidade deve demonstrar que a falha não lhe é imputável e que não foi negligente ao tomar medidas para evitar as consequências. O silêncio na sala de reuniões não constitui defesa; a discordância registrada, seguida de ação, por vezes, sim.

A reclamação pertence à empresa, o que significa, na prática, que é apresentada por um novo conselho de administração, por um sucessor após uma aquisição ou pelo administrador judicial no exercício dos direitos da empresa. Uma resolução de quitação (decharge) concedida pela assembleia geral limita a responsabilidade, mas apenas dentro da empresa e apenas pelo que era evidente para a assembleia a partir das contas e das informações fornecidas; não vincula os credores ou o administrador judicial e não abrange o que foi ocultado. Como essa forma de responsabilidade possui jurisprudência e defesas próprias, tratamos dela separadamente em nosso artigo sobre responsabilidade interna dos administradores, nos termos do artigo 2:9 do Código Civil.

Responsabilidade perante credores fora do âmbito da falência

Um credor cujo crédito não foi pago pode processar o diretor pessoalmente por ato ilícito, nos termos do artigo 6:162 do Código Civil, mas apenas quando a conduta do diretor for ilícita em relação a esse credor. A jurisprudência holandesa reconhece dois padrões recorrentes, ambos exigindo uma grave repreensão pessoal.

A primeira situação é a de assumir obrigações em nome da empresa sabendo, ou tendo que entender, que a empresa não será capaz de cumpri-las e não oferecerá reparação pelos danos resultantes. Essa é a situação que a Suprema Corte abordou no acórdão Beklamel, e explica por que o momento da contratação é tão importante: encomendar mercadorias na semana anterior a uma falência inevitável é um ato diferente de encomendá-las quando ainda há uma perspectiva realista de recuperação. As evidências contemporâneas do que o conselho sabia e esperava naquele momento, como projeções de fluxo de caixa e atas de reuniões, são o que decide esses casos.

A segunda é a frustração do pagamento ou da recuperação: causar ou permitir que a empresa deixe de cumprir uma obrigação que poderia ter cumprido, ou privá-la dos ativos dos quais um credor poderia ter recuperado. O pagamento seletivo é onde isso causa os maiores prejuízos. Uma empresa em dificuldades tem, em princípio, a liberdade de escolher quais credores pagar, mas essa liberdade se restringe drasticamente quando a decisão de encerrar as atividades já foi tomada, e pagar empresas afiliadas ou os próprios diretores, deixando terceiros sem pagamento, é uma das maneiras mais certeiras de atrair responsabilidade pessoal.

O limite é realmente alto e funciona nos dois sentidos. Um diretor que negocia com afinco, que assume um risco comercial que falha ou que simplesmente não é muito bom no trabalho não é pessoalmente responsável perante os credores apenas por isso. Nossa abordagem mais abrangente das estruturas de grupo e da responsabilidade que pode advir delas está descrita em nosso guia sobre responsabilidade corporativa e de grupo.

Responsabilidade em caso de falência por gestão manifestamente inadequada.

Este é o regime que acaba com carreiras. De acordo com o artigo 2:248 do Código Civil para uma BV e o artigo 2:138 para uma NV, cada administrador é solidariamente responsável perante a massa falida pelo déficit quando o conselho de administração tiver manifestamente desempenhado suas funções de forma inadequada e esse desempenho inadequado tiver sido uma causa importante da falência. A ação é movida pelo administrador judicial, em nome dos credores solidários, e retroage aos três anos anteriores à falência.

O que torna o regime formidável não é o padrão em si, mas as presunções inerentes a duas obrigações formais. Se o conselho de administração não mantiver os registros adequados, conforme exigido pelo artigo 2:10, ou não publicar as demonstrações financeiras anuais dentro do prazo legal previsto no artigo 2:394, considera-se legal o desempenho inadequado da função de gestão, presumindo-se ainda que esse foi um fator importante para a falência. O prazo para publicação é de, no máximo, doze meses após o término do exercício financeiro, e um atraso de alguns dias na entrega das demonstrações financeiras tem sido repetidamente tratado como algo mais do que uma falha insignificante. Um administrador que enfrenta uma ação judicial deve então provar que outra causa externa levou a empresa à falência, o que é uma posição muito mais difícil do que argumentar se a gestão foi competente.

Existem defesas que merecem ser levadas a sério. Um administrador individual pode se eximir da responsabilidade demonstrando que o desempenho inadequado não lhe é atribuível e que não foi negligente ao tomar medidas para evitar suas consequências, o que, novamente, depende de objeções e ações documentadas, e não da mera ausência delas. O tribunal também pode moderar o valor da indenização, levando em consideração a natureza e a gravidade da falha, a forma como a falência foi conduzida e a duração do processo, podendo ainda moderar a participação de cada administrador. Uma infração menor do dever de publicação pode ser totalmente desconsiderada quando a falha for irrelevante.

Duas consequências acompanham este regime. O administrador judicial pode solicitar a inabilitação civil de um diretor (bestuursverbod) nos termos da Lei de Falências, por um período máximo de cinco anos, caso o diretor tenha sido considerado responsável, tenha cometido fraude ou tenha se envolvido repetidamente em falências; uma pessoa inabilitada não pode ser nomeada diretora ou diretora fiscal de nenhuma entidade jurídica holandesa. E quando a conduta ultrapassa a má gestão e se configura como prejuízo deliberado aos credores, a responsabilidade criminal entra em questão, assunto que abordamos em nosso artigo sobre fraude falimentar.

Responsabilidade por impostos e contribuições previdenciárias não pagos

A armadilha mais comum na prática holandesa não tem nada a ver com julgamento, mas sim com um prazo. De acordo com o artigo 36 da Lei de Cobrança de Impostos Estaduais de 1990, um diretor de uma empresa que não consegue pagar o imposto sobre salários, o IVA e certos outros tributos deve notificar a Administração Tributária e Aduaneira dessa impossibilidade de pagamento. A notificação deve ser feita por escrito, em princípio, dentro de duas semanas após a data em que o imposto deveria ter sido pago, e deve explicar as circunstâncias.

As consequências de um erro neste processo são graves. Quando a notificação é feita corretamente e dentro do prazo, as autoridades fiscais só podem responsabilizar pessoalmente um diretor se este comprovar que o não pagamento resultou de gestão manifestamente inadequada nos três anos anteriores à notificação. Quando a notificação não foi feita, ou foi feita tardiamente ou de forma incompleta, a lei presume que o não pagamento se deve à gestão inadequada por parte do diretor, e este só poderá refutar essa presunção após comprovar que a omissão na notificação não foi culpa sua. Na prática, esse segundo obstáculo raramente é superado. Um regime semelhante aplica-se às contribuições não pagas para um fundo de pensões setorial.

Duas considerações práticas decorrem disso. Primeiro, a notificação não constitui uma admissão de insolvência e não desencadeia um processo de falência; trata-se de uma medida administrativa que preserva a sua defesa e deve ser feita assim que o problema de pagamento se tornar previsível, e não após o recebimento do aviso. Segundo, uma empresa que tenha celebrado um acordo de pagamento continua a acompanhar a situação em cada período subsequente. Quanto ao tratamento fiscal em si, deve consultar o seu consultor fiscal; a nossa preocupação aqui reside na responsabilidade que recai sobre o administrador.

Outras exposições que os diretores subestimam

Para além dos quatro regimes principais, diversas regras específicas atribuem responsabilidade a condutas particulares. Demonstrações financeiras anuais enganosas, números intercalares ou relatórios anuais expõem os administradores à responsabilidade perante qualquer pessoa que sofra prejuízos por confiar neles, nos termos das disposições do Livro 2, que trata das informações financeiras publicadas. Os administradores podem ser pessoalmente responsabilizados quando uma empresa viola obrigações ao abrigo da legislação setorial em setores regulamentados, como os serviços financeiros, a saúde e a segurança alimentar, e a legislação ambiental atribui deveres próprios àqueles que determinam a conduta da empresa.

A responsabilidade criminal é uma vertente separada que corre em paralelo a tudo isso. Uma pessoa jurídica pode cometer um crime e, de acordo com o artigo 51 do Código Penal, aqueles que ordenaram a conduta ou exerceram liderança efetiva sobre ela podem ser processados ​​juntamente com a empresa. Isso significa que um diretor pode enfrentar uma investigação criminal por, por exemplo, crimes ambientais, fraude ou violações da legislação sancionatória, enquanto as ações cíveis ainda estão em andamento. Os dois processos têm padrões de prova diferentes e consequências diferentes, e uma declaração feita em um pode ser usada no outro, razão pela qual devem ser coordenados desde o início.

Os conflitos de interesse merecem uma menção à parte, pois a regra mudou e é frequentemente aplicada incorretamente. Um diretor que tenha um interesse pessoal direto ou indireto que conflite com o interesse da empresa não pode participar da deliberação e da tomada de decisão sobre essa questão. A decisão é então tomada pelos demais diretores ou, se todos estiverem em conflito, pelo conselho fiscal ou pela assembleia geral. Ignorar a regra não invalida automaticamente a resolução em relação a terceiros, mas constitui um forte argumento para uma futura ação de responsabilidade civil, e é trivialmente fácil de cumprir se estiver registrada em ata.

O que realmente reduz o risco

As medidas de proteção que funcionam são administrativas, e não engenhosas. Mantenha os registros exigidos por lei, de forma que os direitos e obrigações da empresa possam ser comprovados a qualquer momento, e apresente as demonstrações financeiras anuais dentro do prazo, todos os anos, sem exceção. Registre as decisões do conselho, principalmente as mais difíceis, incluindo as informações disponíveis e as alternativas consideradas; essas atas são a prova que pode decidir um caso grave de repreensão anos depois. Registre o momento em que um conflito de interesses surgir e como ele foi tratado. Quando a empresa estiver sob pressão financeira, aumente a frequência das reuniões do conselho, mantenha as projeções atualizadas e tome uma decisão documentada sobre a viabilidade de continuar operando.

A proteção contratual e por seguros tem valor real, mas limitado. O seguro de responsabilidade civil para diretores e administradores cobre custos de defesa e indenizações dentro de seus limites e normalmente exclui má conduta deliberada e fraude; as condições da apólice, a data retroativa e a cobertura residual após a saída da empresa são mais importantes do que o valor segurado em si. Uma indenização nos estatutos ou em um contrato de gestão pode reembolsar um diretor por reclamações, mas não cobre responsabilidade por dolo ou imprudência consciente, e é inútil se a empresa falir. Um contrato de gestão que descreva as tarefas e seus limites é uma prova útil, não uma proteção.

A saída exige a mesma disciplina que a nomeação. Apresente a sua demissão por escrito, assegure-se de que a mesma seja aceite pelo órgão competente e verifique se o Registo Comercial foi atualizado, pois a pessoa que ainda consta do registo será contactada primeiro e terá de comprovar a data da sua saída. Solicite que a situação seja esclarecida: o que já foi liquidado, o que ainda está pendente e qual a cobertura do seguro. Os nossos advogados especializados em responsabilidade civil e direito empresarial lidam com estas questões regularmente, e uma breve revisão antes de assumir ou deixar um cargo na administração é muito mais económica do que uma eventual reclamação.

O que fazer quando chega uma reclamação

As ações judiciais por responsabilidade civil de administradores geralmente começam com uma carta de um credor, da Receita Federal ou de um administrador judicial que iniciou uma investigação. Não responda por conta própria e não assine nada reconhecendo a responsabilidade. Notifique sua seguradora imediatamente, pois a notificação tardia é motivo comum para recusa de cobertura, e guarde todos os documentos: atas, demonstrações financeiras, correspondências, projeções, extratos bancários e o registro de tudo o que foi arquivado e quando. O administrador judicial tem direito a informações e cooperação, e a recusa em cooperar representa um risco em si, mas há uma diferença entre fornecer informações e emitir conclusões espontaneamente.

O prazo também é crucial do outro lado. As ações de indenização estão, em princípio, sujeitas a um prazo de prescrição de cinco anos a partir do dia em que a parte lesada tomou conhecimento do dano e da pessoa responsável, com um limite máximo de vinte anos, e o regime de falências retroage três anos a partir da data da decretação da falência. Avaliar a situação da empresa dentro desses prazos costuma ser a primeira medida útil que um consultor pode tomar. Se a empresa está caminhando para a insolvência, em vez de já estar em processo de falência, a prioridade é diferente: nossos advogados especializados em falências podem avaliar se a continuidade das atividades é defensável e o que deve ser feito agora para mantê-la. Para a questão específica de quando um diretor de uma BV holandesa é pessoalmente responsável na prática atual, consulte nosso artigo sobre responsabilidade pessoal como diretor de uma BV holandesa.

At Law & More Assessoramos diretores, conselheiros fiscais, acionistas e administradores fiduciários em toda a gama de responsabilidades dos administradores: avaliando a exposição antes da tomada de decisão, respondendo a reclamações de credores ou da Receita Federal, defendendo-se em processos movidos por administradores fiduciários e negociando acordos quando isso for mais vantajoso para o cliente do que um litígio. Conte-nos sobre a sua situação. Informaremos suas opções em até um dia útil.