Vítima de um cartel: como pedir indenização nos Países Baixos

Estabelecer um nexo causal é o ponto crucial de uma ação de indenização. De acordo com a lei holandesa, o demandante se beneficia do Artigo 6:193l BW , que estabelece uma presunção relativa de que uma infração de cartel causa danos. Além disso, em ações subsequentes, o Artigo 161a Rv torna vinculativa a decisão de infração da ACM ou da Comissão Europeia, comprovando de forma irrefutável o ato ilícito.

Contudo, para comprovar a relação causal específica com o prejuízo do reclamante, os "dados de transação" são fundamentais. Isso inclui faturas, pedidos de compra e contratos referentes ao período da infração. Esses dados brutos constituem a base para os laudos periciais econômicos. Esses laudos geralmente utilizam análises econométricas, como a análise de regressão, para isolar o "efeito cartel" de outras variáveis ​​de mercado.

Um estudo comparativo de preços "antes e depois" é altamente persuasivo, demonstrando as disparidades de preços entre o período do cartel e a norma competitiva. Além disso, o Artigo 847 do Regulamento (UE) permite que os demandantes solicitem acesso ao arquivo da autoridade da concorrência para obter provas, embora as declarações de leniência sejam protegidas. A jurisprudência recente (ver ECLI:NL:HR:2025:1761) enfatiza que, embora a presunção seja útil, o demandante ainda deve fornecer dados iniciais suficientes para permitir que o tribunal encaminhe o caso para um procedimento específico de avaliação de danos (schadestaatprocedure).

A Lei de Responsabilidade Civil por Danos em Atos Coletivos (WAMCA, na sigla em inglês) , em vigor desde 2020 e codificada no Artigo 3:305a do Código Civil Holandês (BW, na sigla em inglês), alterou fundamentalmente o cenário jurídico. Sua principal vantagem reside no mecanismo de "exclusão automática" para residentes na Holanda (Artigo 1018f do Código de Processo Civil Holandês). Isso inclui automaticamente todas as vítimas dentro da classe definida, a menos que elas retirem explicitamente a ação, criando uma enorme agregação de reclamações que aumenta significativamente o poder de barganha contra os réus.

Para as vítimas individuais, a WAMCA atenua os custos e riscos proibitivos de um litígio. Em vez de arcarem sozinhas com o ônus, as despesas são frequentemente financiadas por financiadores de litígios que atuam em parceria com a fundação representativa. Esse mecanismo também reúne interesses semelhantes, permitindo um tratamento mais eficiente de questões comuns, como responsabilidade e o cálculo geral da cobrança indevida.

Além disso, uma sentença em um caso WAMCA — ou um acordo coletivo homologado judicialmente — é vinculativa para toda a classe ( Artigo 1018d Rv ). Isso cria um caráter definitivo e evita a fragmentação do processo, que consiste em defender-se de múltiplas ações individuais. Embora se apliquem requisitos rigorosos de admissibilidade à organização representativa (em relação à governança e ao financiamento), uma vez atendidos, a entidade coletiva possui um poder de negociação que um único demandante raramente alcança. A jurisprudência recente confirma que os tribunais holandeses estão dispostos a aplicar a WAMCA de forma ampla a casos de concorrência, desde que as reivindicações sejam suficientemente semelhantes.

A defesa de repasse de custos baseia-se no Artigo 13 da Diretiva 2014/104/UE e impede que o demandante seja indenizado em excesso caso tenha repassado a sobretaxa do cartel aos seus próprios clientes. O ônus da prova recai explicitamente sobre o réu, que deve demonstrar que a sobretaxa foi repassada.

Normalmente, os réus se baseiam em análises econômicas para demonstrar que a posição de mercado do reclamante permitia aumentos de preços sem perda de volume. Para se antecipar a isso, o reclamante deve preparar uma estratégia defensiva. Isso envolve reunir evidências de que as condições de mercado — como forte concorrência a jusante ou alta elasticidade-preço da demanda — impediram qualquer repasse de custos. Evidências contratuais que demonstrem acordos de preço fixo com os clientes também podem refutar a possibilidade de repassar os custos.

Além disso, os demandantes devem estar preparados para contestar os modelos econômicos do réu. Se o cálculo preciso for impossível devido à complexidade da cadeia de suprimentos, o tribunal tem o poder de estimar a taxa de repasse. Fundamentalmente, a defesa de repasse interage com o Artigo 6:100 do Código Civil Alemão (compensação de vantagens); o réu argumenta essencialmente que a "vantagem" de preços mais altos a jusante deve ser deduzida dos danos. Os demandantes podem contestar isso argumentando que, mesmo que os preços tenham sido aumentados, eles sofreram um "efeito de volume" (perda de vendas), o que constitui um tipo de dano separado.

Sim, os compradores indiretos têm legitimidade para reclamar indenização. Este é um princípio fundamental da Diretiva 2014/104/UE (artigos 12 a 14), que visa garantir a compensação integral ao longo de toda a cadeia de abastecimento. Na legislação holandesa, o artigo 6:193q da Lei de Comércio (BW) introduz uma presunção relativa especificamente para compradores indiretos.

Para se beneficiar dessa presunção, o comprador indireto deve comprovar três elementos: (a) o réu cometeu uma infração; (b) a infração resultou em um sobrepreço para o comprador direto; e (c) o comprador indireto adquiriu os bens ou serviços que foram objeto da infração. Uma vez comprovados esses elementos, o tribunal presume que o sobrepreço foi repassado a ele.

O réu pode refutar essa presunção, geralmente demonstrando que a transferência do valor indevido foi interrompida em um nível anterior da cadeia de suprimentos. Fundamentalmente, o comprador indireto não precisa esperar que o comprador direto aja. Essa independência evita uma "lacuna" na aplicação da lei, na qual um comprador direto poderia hesitar em processar um fornecedor-chave. No entanto, os compradores indiretos enfrentam desafios probatórios distintos para rastrear as mercadorias específicas e quantificar a parcela exata da sobretaxa que lhes foi atribuída.

Nos termos do Artigo 150 do Código de Processo Civil , o ônus da prova geralmente recai sobre a parte que invoca a consequência jurídica. No caso da defesa de repasse de prejuízo, esse ônus recai sobre o réu. Contudo, o demandante tem a obrigação de comprovar seu próprio prejuízo e, normalmente, detém os dados de vendas relevantes.

Se um requerente não fornecer os dados necessários que lhe dizem respeito (por exemplo, preços de venda históricos), corre o risco de o tribunal tirar conclusões desfavoráveis. No entanto, os tribunais reconhecem que os prazos de retenção administrativa são limitados. Se os dados estiverem em falta por razões alheias à vontade da parte (por exemplo, devido ao decurso do tempo que ultrapasse as obrigações legais de retenção), o tribunal pode usar o seu poder discricionário, ao abrigo do artigo 152.º do Regulamento (UE) n.º 1994 , para avaliar livremente as provas disponíveis.

A jurisprudência holandesa recente indica que, embora o demandante seja geralmente responsável por manter seus próprios registros, a "esfera de risco" não se estende indefinidamente. Se o cálculo exato for impossível devido à falta de dados, o tribunal frequentemente recorre ao seu poder, nos termos do Artigo 6:97 do Código Civil Holandês (BW), para estimar o dano ou a taxa de repasse. A completa ausência de documentação por parte do demandante, contudo, pode ser fatal se impedir o réu de fundamentar razoavelmente sua defesa, podendo levar ao indeferimento dessa parte da ação.

A recusa em cumprir uma ordem judicial de divulgação (nos termos do artigo 843a do Código de Revisão ou do artigo 22 do Código de Revisão ) constitui uma violação grave das obrigações processuais. Nos termos do artigo 162 do Código de Revisão , o tribunal tem ampla discricionariedade para tirar as conclusões que considerar adequadas de tal recusa.

As sanções não são fixas, mas sim guiadas pelo princípio da proporcionalidade em relação à gravidade da recusa. A sanção mais severa é a possibilidade de o tribunal aceitar as alegações factuais da parte contrária como verdade estabelecida, dispensando, na prática, o ônus da prova para aquele ponto específico. Outras sanções possíveis incluem:

• Indeferir o pedido (se o requerente se recusar) ou deferir o pedido (se o requerido se recusar).
• Excluindo a parte não cooperativa da obrigação de apresentar novas provas sobre o assunto.
• Impor pagamentos periódicos de penalidades (dwangsom) para forçar o cumprimento.

A decisão do tribunal depende de saber se a recusa prejudica fundamentalmente a administração justa da justiça. Em casos de cartel, onde a assimetria de informação é elevada, os tribunais estão cada vez mais dispostos a aplicar inferências desfavoráveis ​​para garantir que uma das partes não se beneficie da ocultação de provas.

Embora o processo civil holandês seja adversarial — ou seja, as partes definem o âmbito da disputa —, o Artigo 22 da Lei de Processo Civil holandesa (Rv) confere ao tribunal poderes significativos de gestão ativa do processo. O tribunal pode ordenar que as partes forneçam informações adicionais ou apresentem documentos específicos se considerar o processo incompleto.

Contudo, o tribunal não pode assumir o lugar das partes para "apurar" os factos; está obrigado, pelo artigo 149.º do Código de Processo Civil, a basear a sua decisão nos factos apresentados pelas partes. Se ambas as partes não fornecerem dados suficientes, o tribunal enfrenta um dilema. Não pode realizar a sua própria investigação fora do processo (por exemplo, pesquisa privada na Internet) sem violar o princípio do audi et alteram partem (ouvir ambas as partes).

Em vez disso, o tribunal normalmente resolve esse impasse probatório da seguinte forma:

1. Nomear especialistas independentes (por exemplo, economistas) sob Artigo 194 Rv Para modelar os danos com base nos dados limitados disponíveis.
2. Utilizando seu poder para estimar danos (Artigo 6:97 BW).

O tribunal atua como guardião do processo, não como inquisidor. A jurisprudência recente indica que os tribunais usarão esses poderes para evitar a denegação de justiça, particularmente em casos complexos de concorrência, onde raramente se dispõe de provas "perfeitas".

A inversão formal do ônus da prova é uma medida excepcional. A regra geral do Artigo 150 do Código de Processo Civil só pode ser afastada se os requisitos de razoabilidade e equidade o exigirem. No contexto de dados faltantes, os tribunais são cautelosos. Mera “dificuldade probatória” é insuficiente para inverter o ônus da prova.

Contudo, se o défice probatório for causado especificamente pela falta de razoabilidade da parte contrária — por exemplo, a destruição deliberada de provas ou a recusa persistente em divulgar documentos — o tribunal pode inverter o ónus da prova. Isto está intimamente ligado às sanções previstas no artigo 162.º do Código de Processo Civil.

Em casos de cartel, a assimetria de informação já justifica a presunção legal de dano (artigo 6:193l do Código Civil Alemão). A extensão dessa presunção a uma inversão completa do ônus da prova quanto ao montante do dano ou à defesa de repasse de responsabilidade é rara. Uma inversão desse tipo exige fundamentação explícita por parte do tribunal. Mais comumente, o tribunal simplesmente aplicará um padrão de prova mais baixo ou presumirá fatos contra a parte não cooperativa, sem inverter formalmente o ônus da prova.

O princípio nemo tenetur (proteção contra a autoincriminação), derivado do Artigo 6 da CEDH , é frequentemente invocado pelos réus para resistir a pedidos de divulgação de informações ao abrigo do Artigo 843a do Regulamento (UE). Argumentam que o fornecimento de documentos poderá sujeitá-los a multas administrativas adicionais ou a responsabilidade penal.

Contudo, em processos de indenização por danos civis, essa defesa raramente é bem-sucedida em relação a documentos preexistentes. A jurisprudência holandesa e europeia distingue entre material "dependente da vontade" (como declarações forçadas) e material "independente da vontade" (documentos que existem independentemente da vontade do suspeito, como faturas, documentos administrativos e e-mails internos).

Os registros administrativos se enquadram nesta última categoria. Não existe privilégio que impeça a divulgação de registros comerciais em juízo cível simplesmente porque possam sugerir responsabilidade. Embora o Artigo 845 do Código de Regulamentação da Concorrência (Rv) permita a recusa por “motivos relevantes”, o receio de responsabilidade não é considerado um motivo relevante neste contexto. A única exceção concreta são as declarações de clemência (clementieverklaringen) elaboradas especificamente para a autoridade da concorrência, que são protegidas pelo Artigo 846 do Rv para preservar a eficácia da fiscalização pública.

De acordo com a lei holandesa ( Artigo 3:310 do Código Civil Holandês ), o prazo geral de prescrição para reclamar indenização por danos é de cinco anos. Este prazo começa a correr apenas a partir do dia seguinte àquele em que a parte lesada toma conhecimento tanto (1) do dano quanto (2) da identidade da pessoa responsável por ele. Este é o teste "subjetivo". Existe também um prazo de prescrição "objetivo" absoluto de 20 anos a partir do evento que causou o dano ( Artigo 3:310 do Código Civil Holandês ).

Fundamental para as vítimas de cartéis, a diretiva e sua implementação na Holanda preveem a suspensão do prazo de prescrição durante a investigação por uma autoridade da concorrência (ACM ou CE). A suspensão termina um ano após a decisão de infração se tornar definitiva. Isso garante que as vítimas possam aguardar o resultado da aplicação pública da lei antes de apresentar uma ação civil.

Na prática, o prazo de prescrição normalmente não começa a correr a partir da publicação da decisão da autoridade da concorrência, uma vez que este é frequentemente o primeiro momento em que uma vítima poderia razoavelmente tomar conhecimento do cartel. Contudo, a intervenção proativa (notificação) através de uma carta formal ou de uma intimação é essencial para preservar os direitos, especialmente em ações isoladas ou quando o período de investigação é longo.

O cálculo de danos é um exercício econômico, e não puramente jurídico. O objetivo principal é colocar a vítima na posição em que estaria se o cartel não existisse (o cenário contrafactual).

O método mais comum é o cálculo de sobretaxa: (Preço real – Preço contrafactual) x Quantidade comprada.
Para determinar o preço contrafactual, os especialistas utilizam:

1. Comparação temporalAnalisando os preços no mesmo mercado antes da formação do cartel ou depois de seu colapso.
2. Comparação GeográficaAnalisando os preços em um mercado similar e não afetado (por exemplo, um país vizinho).
3. Análise de regressãoUm método estatístico que controla variáveis ​​como demanda, custo dos insumos e inflação para isolar o efeito do conluio sobre os preços.

Os demandantes também podem pleitear lucros cessantes (caso os preços elevados tenham reduzido seu volume de vendas) e juros . Uma categoria complexa, porém reconhecida, é a de danos por condutas superficiais , em que concorrentes não participantes do cartel também aumentaram os preços em consequência da atuação do cartel. Caso o cálculo preciso não seja possível, o tribunal utiliza sua competência para estimar os danos ( Artigo 6:97 do Código Civil Alemão ), frequentemente optando por uma “estimativa plausível” com base nos modelos periciais apresentados.

A escolha entre ação coletiva (WAMCA) e ação individual é uma decisão estratégica.

Ação Coletiva (WAMCA)

• Vantagens: O principal benefício é a relação custo-benefício e a mitigação de riscos. O financiamento de litígios geralmente cobre os honorários advocatícios. Proporciona grande poder de negociação em acordos devido ao valor total das reivindicações. A fundação especializada em representação jurídica cuida da gestão complexa do caso.
• Desvantagens: Os requerentes individuais têm menos controle sobre a estratégia de litígio e os termos do acordo. O mecanismo de "exclusão automática" significa que você é incluído por padrão, a menos que tome alguma providência, o que o vincula a um resultado que pode ser inferior ao de uma ação individual personalizada. O processo pode ser lento devido às audiências de admissibilidade para a entidade representante.

Ação Individual

• Vantagens: Controle total sobre a estratégia, o cronograma e o acordo. A ação judicial é personalizada de acordo com o dano específico sofrido pelo indivíduo (por exemplo, cenários específicos de perda de lucros), o que pode resultar em uma indenização maior. Acordos diretos com os réus são mais fáceis de serem viabilizados sem a intervenção do tribunal.
• Desvantagens: Altos custos iniciais e riscos de custos adversos caso a reclamação seja indeferida. O reclamante arca sozinho com todo o ônus da prova. Requer um tempo considerável da gestão interna.

Para vítimas de menor porte, a ação coletiva costuma ser a única via viável. Já para grandes empresas com valores de indenização significativos, uma ação individual (ou em grupo) geralmente oferece um retorno sobre o investimento mais vantajoso.