Onde a autonomia das partes encontra a lei imperativa em contratos holandeses

A autonomia das partes é a liberdade que os contratantes, sob a lei holandesa, têm de decidir por si mesmos se irão contratar, com quem e em que termos; o direito imperativo (dwingend recht) é o conjunto de normas legais que não podem ser revogadas por acordo. Os dois se encontram em todos os contratos holandeses: o acordo rege, exceto quando uma cláusula imperativa estipula o contrário, caso em que a cláusula em questão é nula ou anulável e a norma legal se aplica. Saber exatamente onde essa linha divisória se encontra é o que diferencia um contrato válido de um contrato dispendioso.

O que a autonomia partidária realmente abrange na legislação holandesa.

O direito contratual holandês parte do pressuposto de que as partes são as melhores juízas dos seus próprios interesses. O Livro 6 do Código Civil holandês (Burgerlijk Wetboek, BW) contém um grande número de regras sobre oferta e aceitação, execução, incumprimento e indemnização, mas a grande maioria delas são de natureza regulatória (regelend recht): aplicam-se apenas se as partes não tiverem acordado algo diferente. É por isso que um contrato comercial holandês pode divergir das regras legais sobre prazos de aviso prévio, sobre o momento da transferência do risco, sobre juros, sobre limitação de responsabilidade e sobre as consequências da entrega em atraso, e é por isso que as partes mais experientes o fazem rotineiramente.

A liberdade contratual nos Países Baixos possui três componentes distintos, e é importante analisá-los separadamente. Existe a liberdade de contratar, o que significa que, em princípio, ninguém pode ser forçado a aceitar um acordo e que as negociações podem ser interrompidas, desde que respeitada a boa-fé na fase pré-contratual. Existe a liberdade de escolher a contraparte, que é limitada principalmente pela legislação sobre igualdade de tratamento e pela legislação antitruste. E existe a liberdade de conteúdo, a liberdade de determinar o que o contrato diz, que é a liberdade mais frequentemente restringida pelas leis imperativas.

A legislação holandesa também impõe pouquíssimos requisitos formais. A maioria dos contratos é válida, independentemente de serem assinados em papel, celebrados por e-mail ou acordados verbalmente, o que representa uma verdadeira vantagem prática de se fazer negócios na Holanda. As exceções são específicas e obrigatórias: um acordo pré-nupcial (huwelijkse voorwaarden) exige escritura pública, a transferência de ações de uma sociedade limitada (BV) também exige escritura pública, uma cláusula de não concorrência deve ser acordada por escrito e uma garantia do consumidor ou uma fiança prestada por um particular está sujeita a formalidades próprias. Quando a lei prescreve uma forma, ignorá-la não é uma mera formalidade: o ato é normalmente nulo.

Por trás de tudo isso, existe uma regra que é fácil de passar despercebida. O artigo 6:248 do Código Civil Holandês (BW) estabelece que um contrato tem não apenas os efeitos acordados pelas partes, mas também aqueles que decorrem da boa-fé e da razoabilidade (redelijkheid en billijkheid), e que uma regra contratual não se aplica se, nas circunstâncias, sua aplicação for inaceitável segundo esses padrões. Não se trata de uma lei obrigatória em sentido estrito, mas tem o mesmo efeito prático: um tribunal pode recusar-se a aplicar uma cláusula que as partes negociaram livremente. Para uma análise mais abrangente do sistema como um todo, consulte nosso guia sobre direito contratual nos Países Baixos.

O que torna uma regra obrigatória e o que acontece se você a infringir?

Uma disposição é obrigatória quando a lei não permite que as partes dela se afastem. A legislação holandesa raramente rotula suas disposições como tal explicitamente; o caráter de uma norma é estabelecido a partir do próprio estatuto, do capítulo em que se encontra e de sua finalidade protetora. O Livro 2 do Código Civil Holandês (BW) é o caso mais claro. O Artigo 2:25 do BW estabelece que suas disposições só podem ser desconsideradas na medida em que a própria lei o permita, o que inverte a regra geral: no direito societário, as normas são obrigatórias, a menos que o legislador tenha aberto uma exceção. No direito do trabalho e no direito do consumidor, as normas obrigatórias são agrupadas e identificadas por assunto, e no direito imobiliário, seções inteiras são declaradas vinculantes em favor do inquilino.

A legislação holandesa também reconhece uma categoria intermediária que não possui equivalente real nos sistemas de common law: o direito imperativo de três quartos (driekwartdwingend recht). Nesse caso, as partes em um contrato individual não podem divergir, mas um acordo coletivo de trabalho (ACT) pode. Diversas normas trabalhistas importantes funcionam dessa maneira, incluindo partes do regime de contratos sucessivos por prazo determinado. A consequência prática é que a mesma cláusula pode ser nula em uma empresa e perfeitamente válida em outra, simplesmente porque um ACT setorial se aplica. Verificar se um ACT rege a relação, portanto, não é uma reflexão tardia, mas sim um primeiro passo.

Vazio, anulável e por que a diferença importa

A sanção está prevista no artigo 3:40 do Código Civil Alemão (BW). Um ato jurídico com conteúdo ou propósito contrário à moral ou à ordem pública é nulo e sem efeito (nietig): nunca teve efeito jurídico, qualquer pessoa pode se valer disso e não há prazo prescricional. Um ato jurídico que conflite com uma disposição legal obrigatória também é nulo, a menos que a disposição se destine exclusivamente a proteger uma das partes, caso em que o ato é anulável (vernietigbaar). Anulável significa que a parte protegida pode invocar o vício, judicialmente ou por meio de uma declaração extrajudicial, e até que o faça, a cláusula permanece válida. Este é o mecanismo subjacente à maioria das proteções ao consumidor: o comerciante não pode se valer de uma cláusula abusiva depois que o consumidor a invalida, mas o consumidor é livre para ignorá-la.

Uma segunda disposição salva mais contratos do que qualquer técnica de redação. O artigo 3:41 do Código Civil Holandês (BW) prevê que, quando um fundamento de nulidade diz respeito apenas a parte de um ato jurídico, o restante permanece em vigor na medida em que não esteja, dado o conteúdo e o propósito do ato, indissoluvelmente ligado à parte inválida. O direito holandês, portanto, aplica a divisibilidade por força de lei. Uma cláusula de divisibilidade continua sendo útil porque registra o que as partes consideram separável e sinaliza sua intenção ao tribunal, mas é uma prova de intenção, e não a fonte da regra, e não pode salvar uma cláusula que afeta o cerne do negócio.

Existe também uma via intermediária que costuma ser mais atraente do que a nulidade. De acordo com o artigo 3:42 do Código Civil Alemão (BW), se for possível presumir que as partes teriam optado por um acordo válido caso tivessem conhecimento do vício, a cláusula nula é convertida (conversie) em uma cláusula válida com efeito correspondente. Uma limitação de responsabilidade excessiva, por exemplo, pode ser reduzida ao máximo permitido por lei, em vez de ser totalmente anulada, e é precisamente por isso que a redação condicional vale o esforço.

Autonomia partidária e lei imperativa em comparação

É mais fácil ter em mente as duas forças lado a lado. A tabela abaixo mostra como elas diferem em origem, efeito e alcance, e explica por que uma revisão de contrato na Holanda sempre envolve duas perguntas, em vez de uma: o que foi acordado e o que nos foi permitido acordar.

Contratos comerciais: termos e condições gerais

As cláusulas e condições gerais são a área da prática comercial holandesa onde a legislação imperativa exerce maior influência, pois as regras dos artigos 6:231 a 6:247 do Código Civil Holandês (BW) regem não apenas o conteúdo das cláusulas, mas também se elas se tornaram parte integrante do contrato. Duas obrigações correm em paralelo. O usuário das cláusulas deve dar à contraparte uma oportunidade razoável de tomar conhecimento delas antes ou no momento da celebração do contrato, normalmente entregando-as pessoalmente ou enviando-as juntamente com a proposta, e as cláusulas individuais não devem ser excessivamente onerosas. Caso o primeiro requisito não seja atendido, a cláusula pode ser anulada sem qualquer discussão sobre seu conteúdo.

Para contratos com consumidores, o Código Civil acrescenta duas listas que definem o resultado antecipadamente. O artigo 6:236 do Código Civil contém a lista negra (zwarte lijst): cláusulas que são sempre consideradas excessivamente onerosas e podem sempre ser anuladas, como uma cláusula que exclui o direito do consumidor de rescindir o contrato, ou uma que concede ao comerciante um prazo excessivamente longo para cumprir a obrigação. O artigo 6:237 do Código Civil contém a lista cinzenta (grijze lijst): cláusulas presumidas como excessivamente onerosas, que transfere o ônus da prova para o comerciante, e que abrange práticas comuns de redação, como o direito unilateral de alterar o preço ou a prestação do serviço, ou uma cláusula que limita materialmente a responsabilidade do comerciante.

As empresas muitas vezes presumem que essas listas são irrelevantes para elas. Dois ajustes demonstram o contrário. Primeiro, o artigo 6:235 do Código Civil Holandês (BW) exclui grandes empresas da possibilidade de invocar o teste de razoabilidade, utilizando critérios baseados na obrigação de publicar demonstrações financeiras anuais e no número de funcionários; uma empresa de grande porte, portanto, perde uma defesa que uma pequena empresa mantém. Segundo, os tribunais holandeses aplicam o efeito reflexo (reflexwerking): uma pequena empresa que atua fora de seu campo de atividade habitual, em uma posição materialmente comparável à de um consumidor, pode se beneficiar dos padrões das listas negras e cinzentas, mesmo que as listas não se apliquem diretamente. A lição prática é que um conjunto único de termos para consumidores, pequenos comerciantes e multinacionais representa uma falsa economia. Nosso artigo sobre os riscos de copiar termos e condições gerais descreve o que dá errado na prática, e nosso guia para a elaboração de termos e condições gerais explica como criar um conjunto que resista à revisão judicial.

A disputa formal é outro ponto recorrente. Quando ambas as partes se referem aos seus próprios termos, o artigo 6:225 do Código Civil Alemão (BW) dá prioridade ao conjunto mencionado primeiro, a menos que a segunda parte rejeite expressamente o primeiro conjunto. A rejeição expressa deve ser explícita e específica; uma frase padrão inserida na resposta é geralmente considerada insuficiente. Este é um dos poucos casos em que uma simples ordem de compra realmente define um limite de responsabilidade que pode chegar a milhões.

Direito societário: menos liberdade do que sugere um acordo de acionistas

No direito societário, a regra geral é invertida. Como o artigo 2:25 do Código Civil Holandês (BW) permite o desvio do Livro 2 apenas quando previsto em lei, o ponto de partida para uma BV ou NV holandesa é que as normas estatutárias são vinculativas, e os estatutos sociais só podem divergir delas quando o legislador tiver expressamente criado essa possibilidade. A flexibilização da lei das BVs em 2012 ampliou consideravelmente essas possibilidades, permitindo ações sem direito a voto ou sem participação nos lucros, restrições de transferência personalizadas e direitos de instrução para um órgão específico, mas cada uma dessas opções existe porque a lei o permite, e não porque os acionistas concordaram com ela.

Um acordo de acionistas (aandeelhoudersovereenkomst) é um contrato e, entre os acionistas, é vinculativo como qualquer outro contrato. O que ele não pode fazer é alterar a empresa. Uma obrigação de votar de uma determinada maneira, prevista em um acordo de acionistas, vincula o acionista pessoalmente, mas uma resolução adotada em violação a esse acordo não é automaticamente inválida, e um terceiro que adquira ações sem se tornar parte do acordo não está vinculado a ele. Quando o acordo se destina a ter efeito contra sucessores e contra a própria empresa, ele deve constar do contrato social. Nosso artigo sobre o acordo de acionistas examina essa divisão de tarefas em detalhes.

Na prática, três limites obrigatórios se repetem. Os administradores têm o dever de desempenhar adequadamente suas funções perante a empresa, conforme o artigo 2:9 da Lei das Sociedades Comerciais (BW), e esse dever não pode ser excluído antecipadamente; a exoneração só pode ser concedida posteriormente, pelo órgão competente, e apenas naquilo que esse órgão pôde efetivamente constatar nas demonstrações financeiras e nas informações fornecidas. A relação entre a empresa e todos os envolvidos em sua organização é regida pelo artigo 2:8 da BW, que exige que se comportem uns com os outros de acordo com os padrões de razoabilidade e equidade, e que constitui a principal base legal para responsabilizar um acionista majoritário por impor uma decisão. Além disso, as regras de proteção do capital e de proteção dos credores, incluindo o teste de distribuição que o conselho de administração deve aplicar antes do pagamento de dividendos, não estão à disposição dos acionistas.

A proteção dos acionistas minoritários segue o mesmo padrão. O direito à convocação da assembleia geral, o direito à informação durante a assembleia, o direito de impugnar deliberações e o direito de solicitar à Câmara Empresarial (Ondernemingskamer) uma investigação sobre as políticas e os negócios da empresa são direitos estatutários. Um acordo de acionistas não pode eliminá-los, embora possa regular como e quando as partes tentarão resolver um impasse antes de invocá-los. Como isso se traduz em uma disputa real é explicado em nosso artigo sobre os direitos dos acionistas minoritários.

Um exemplo torna o limite concreto. Suponha que dois fundadores de uma BV (Sociedade de Responsabilidade Limitada) concordem que nenhuma nova ação será emitida por cinco anos, sob quaisquer circunstâncias, a fim de proteger suas participações contra diluição. Um ano depois, a empresa está à beira da falência e um investidor está disposto a financiá-la em troca de novas ações emitidas. A cláusula vincula os fundadores como acionistas, e um fundador que votar a favor da emissão pode, em princípio, ser responsabilizado por quebra de contrato. Contudo, isso não anula o dever do conselho de administração de agir no interesse da empresa e de seus acionistas, e um tribunal solicitado a fazer cumprir a cláusula por meio de uma liminar pode se recusar a fazê-lo caso a execução leve a empresa à falência. A liberdade contratual permanece; a solução é uma questão financeira entre os fundadores, e não um veto sobre a sobrevivência da empresa.

Contratos de trabalho: o limite mínimo que você não pode ultrapassar.

A legislação trabalhista holandesa baseia-se em disposições obrigatórias e em disposições que não atendem a esses requisitos por falta de cumprimento integral, sendo que um contrato de trabalho que não esteja em conformidade com essas disposições é retificado, e não imposto. O salário mínimo legal e o direito a férias são aplicáveis ​​independentemente do que conste no contrato. A Lei do Horário de Trabalho (Arbeidstijdenwet) limita a jornada de trabalho e estabelece os períodos de descanso. O direito a férias, equivalente a quatro vezes a jornada semanal de trabalho, é adquirido por lei e não pode ser compensado durante a relação de trabalho, embora os dias acumulados acima do mínimo legal possam ser.

A demissão é o exemplo mais claro. Um empregador não pode definir seu próprio procedimento de rescisão. Além do período de experiência, da demissão sumária e do acordo mútuo, a rescisão de um contrato por tempo indeterminado exige autorização do UWV (Serviço de Emprego e Desenvolvimento da África do Sul), em casos de redundância e incapacidade permanente, ou uma decisão do tribunal distrital (kantonrechter) com base em um dos fundamentos legais, como baixo desempenho ou relações de trabalho problemáticas. O procedimento segue o motivo da demissão e não é uma questão de escolha. Aplicam-se os prazos legais de aviso prévio, o empregado demitido tem, em princípio, direito à indenização por tempo de serviço (transitievergoeding), calculada de acordo com a fórmula legal, e a renúncia contratual prévia a esse direito não produz efeitos. O valor máximo da indenização por tempo de serviço é ajustado anualmente pelo Ministério de Assuntos Sociais e Emprego e publicado no Diário Oficial, razão pela qual qualquer valor inserido em um modelo se torna obsoleto rapidamente.

A alternativa com a qual a maioria das relações de trabalho holandesas termina, o acordo de rescisão (vaststellingsovereenkomst), demonstra como a autonomia das partes e o direito imperativo podem ser conciliados em vez de se oporem. Como as partes concordam com a rescisão por mútuo acordo, não é necessário comprovar os motivos legais para demissão. O direito imperativo, contudo, permanece presente: o empregado tem um prazo legal de duas semanas para revogar o consentimento, três semanas se o direito de revogação não estiver previsto no acordo, e a redação do acordo determina se o benefício de desemprego está em risco. Redigir o contrato de forma a proteger o direito ao benefício é um exercício legítimo da liberdade contratual; redigir o contrato de forma a contornar o prazo de revogação não o é.

As cláusulas restritivas seguem a mesma linha. Uma cláusula de não concorrência (concurrentiebeding) só é válida se acordada por escrito com um funcionário maior de idade e, em um contrato por prazo determinado, somente se o empregador explicitar no próprio contrato os interesses comerciais imperiosos que a tornam necessária. Mesmo uma cláusula válida pode ser atenuada ou anulada pelo tribunal caso o funcionário seja prejudicado injustamente em relação ao interesse que o empregador busca proteger. Nosso artigo sobre cláusulas de não concorrência na legislação trabalhista holandesa discute como os tribunais avaliam esse equilíbrio e qual a natureza de uma cláusula defensável atualmente.

Acordos familiares: o que os casais podem e não podem combinar.

No direito de família, a autonomia das partes é real, mas limitada, e os limites são definidos em torno dos filhos e da forma. Cônjuges e parceiros registrados podem organizar seus bens praticamente como desejarem, mas apenas por meio de um acordo pré-nupcial ou pós-nupcial lavrado perante um tabelião; um acordo informal entre os cônjuges sobre o regime de bens do casamento não tem efeito. Desde 1º de janeiro de 2018, a regra geral para casamentos celebrados a partir dessa data é a comunhão parcial de bens, na qual os bens adquiridos antes do casamento, doações e heranças permanecem privados. Assim, os casais que desejam a comunhão total de bens ou a separação completa devem formalizar essa vontade por meio de escritura pública.

A pensão alimentícia é onde a lei obrigatória se mostra mais rigorosa. O artigo 1:400, parágrafo 2, do Código Civil Alemão (BW) estabelece que os acordos em que uma pessoa renuncia à pensão alimentícia devida por lei são nulos. No caso de crianças, essa isenção é absoluta: os pais não podem, por contrato, se eximir da obrigação de contribuir para os custos de cuidado e educação dos filhos, e uma cláusula que pretenda fazê-lo não produz efeitos, independentemente do cuidado com que foi negociada ou do que foi oferecido em contrapartida. Entre cônjuges, a situação é mais complexa. A lei permite que os cônjuges acordem sobre a pensão alimentícia em caso de divórcio, inclusive com um acordo que estipule o não pagamento de pensão, mas o Supremo Tribunal Federal já decidiu que uma cláusula em um acordo pré-nupcial que renuncia à futura pensão alimentícia do cônjuge, firmada muito antes de qualquer possibilidade de divórcio, é nula.

Os conviventes não casados ​​encontram-se numa situação diferente, e isso é frequentemente mal compreendido. Viver juntos, mesmo por décadas e mesmo com um contrato de convivência registrado em cartório (samenlevingscontract), não cria nenhuma obrigação legal de sustento entre os parceiros. Consequentemente, não há nada a renunciar, e uma cláusula que exclua a pensão alimentícia do parceiro num contrato de convivência não acrescenta nada. O que um contrato de convivência pode fazer de útil é regular a propriedade da casa, a divisão das despesas domésticas, os planos de pensão e o que acontece com os bens adquiridos em conjunto em caso de separação. A obrigação para com os filhos da relação, por outro lado, existe independentemente do estado civil dos pais e não é afetada por nada que os pais tenham assinado.

Contratos transfronteiriços: a escolha da lei aplicável e os limites dessa escolha.

Para obrigações contratuais em matéria civil e comercial, a lei aplicável na União Europeia é determinada pelo Regulamento Roma I, cujo princípio fundamental é a autonomia das partes: de acordo com o artigo 3.º, um contrato é regido pela lei escolhida pelas partes, independentemente de essa lei ter ou não qualquer relação com a transação. Um fornecedor holandês e um comprador alemão podem acordar na aplicação da lei suíça, que será aplicada por um tribunal holandês. A escolha pode ser expressa ou claramente demonstrada pelos termos do contrato, podendo ainda ser limitada a uma parte do mesmo.

O Regulamento Roma I define, em poucas disposições, exatamente onde termina a escolha. O artigo 3.º, n.º 3, prevê que, quando todos os outros elementos relevantes para a situação se encontrarem num só país, a escolha de uma lei estrangeira não pode substituir as disposições desse país que não possam ser derrogadas por acordo. O artigo 6.º protege os consumidores: a escolha da lei não pode privar o consumidor da proteção das normas imperativas do país onde o consumidor reside habitualmente, ou onde o comerciante exerce a sua atividade. O artigo 8.º faz o mesmo em relação aos contratos individuais de trabalho, avaliados segundo a lei do país onde ou a partir do qual o trabalhador exerce habitualmente a sua atividade.

Duas outras disposições operam independentemente da escolha. O Artigo 9º preserva as normas imperativas (bepalingen van bijzonder dwingend recht), as regras que um Estado considera cruciais para salvaguardar seus interesses públicos, como sua organização econômica ou social, que se aplicam independentemente da lei vigente; a legislação sobre sanções, a lei da concorrência e certas regras sobre a transferência de empresas funcionam dessa maneira. O Artigo 21º permite que um tribunal se recuse a aplicar uma norma da lei escolhida quando o resultado for manifestamente incompatível com a ordem pública do foro. A ordem pública, nesse sentido, é restrita, e um tribunal holandês não a utilizará simplesmente porque a lei holandesa teria produzido um resultado mais favorável.

O caso clássico demonstra como essas disposições se combinam. Uma empresa estabelecida fora da Holanda contrata um representante de vendas que reside e trabalha exclusivamente na Holanda, e o contrato estipula que a lei do país de origem da empresa se aplica. Quando a relação se encerra, o empregador descobre que a escolha da lei é válida para grande parte do contrato, mas não pode eliminar a proteção que o empregado teria sob a lei holandesa: a exigência de autorização prévia do UWV (Serviço de Emprego Holandês) ou do tribunal distrital, o aviso prévio legal e a indenização por rescisão contratual. A questão correta a ser considerada na fase de elaboração do contrato não é qual lei é mais favorável, mas sim quais normas obrigatórias se aplicarão independentemente da escolha das partes e se o acordo comercial ainda funciona após a inclusão dessas normas.

Arbitragem e a mesma fronteira

A arbitragem é onde a autonomia das partes atinge seu máximo potencial. A lei de arbitragem holandesa, estabelecida no Livro 4 do Código de Processo Civil (Rv), permite que as partes escolham os árbitros, a sede, o idioma, as regras processuais e a lei aplicável ao mérito da controvérsia, e os tribunais holandeses apoiam essa escolha. O limite reside na execução. Uma sentença arbitral pode ser anulada pelo Tribunal de Apelação com base nos fundamentos limitados listados no artigo 1065 do Rv, que incluem a ausência de um acordo de arbitragem válido, um tribunal arbitral que não cumpriu seu mandato e uma sentença que contrarie a ordem pública. Para sentenças estrangeiras, a Convenção de Nova Iorque permite a recusa de execução quando a sentença for contrária à ordem pública do Estado de execução.

Na prática, isso significa que a arbitragem amplia a liberdade contratual em matéria de procedimento, sem, no entanto, estendê-la ao mérito. Uma sentença arbitral que dê efeito a um esquema de suborno ou lavagem de dinheiro não será executada nos Países Baixos, independentemente da lei escolhida pelas partes. Da mesma forma, a arbitragem não elimina as regras de proteção da jurisdição para consumidores e trabalhadores, e uma cláusula de arbitragem em termos gerais de consumo consta da lista negra do artigo 6:236 do Código Civil Holandês (BW), a menos que o consumidor tenha um prazo de pelo menos um mês, após a sua invocação pelo comerciante, para optar pelo tribunal comum.

Elaborar contratos que resistam ao teste

O cumprimento da legislação obrigatória é uma disciplina de redação, e não uma mera verificação final, e começa com três questões que determinam todo o resto: quem é a contraparte, qual é o objeto da obrigação e onde a prestação do serviço será realizada. A identidade da contraparte define se o regime do consumidor, o efeito reflexo ou a exclusão para grandes empresas se aplicam. O objeto da obrigação define se uma legislação protetiva específica é aplicável, como ocorre em matéria de direito do trabalho, locação, representação, venda ao consumidor e serviços financeiros. O local da prestação do serviço define quais normas obrigatórias serão aplicadas, independentemente da escolha da lei aplicável.

A formulação condicional é a técnica mais eficaz. Uma cláusula que limita a responsabilidade ao máximo permitido pela lei aplicável, ou que aplica uma restrição apenas na medida em que as normas imperativas não disponham de outra forma, oferece ao tribunal algo para reduzir em vez de algo para eliminar, e está em conformidade com a regra de conversão do artigo 3:42 do Código Civil. O hábito oposto, redigir uma proibição absoluta na esperança de que não seja contestada, produz o pior resultado: uma cláusula nula e sem possibilidade de revogação.

Leve a cláusula de divisibilidade a sério, sem depender exclusivamente dela. Como o artigo 3:41 do Código Civil Alemão (BW) já separa a parte válida da parte inválida de um contrato, o valor da cláusula reside no que ela acrescenta: uma declaração expressa de que as partes consideram as disposições separáveis ​​e um compromisso de substituir uma disposição inválida por uma válida que se aproxime o máximo possível da intenção comercial original. Adicione uma alternativa de contingência às cláusulas que têm maior probabilidade de serem contestadas, como uma cláusula de não concorrência com duração alternativa mais curta ou abrangência geográfica mais restrita, para que o tribunal tenha uma opção legal à sua disposição.

Por fim, registre como os termos foram disponibilizados. Grande parte das disputas na Holanda sobre termos gerais não se baseia no conteúdo, mas sim em se eles foram fornecidos em tempo hábil e em um formato utilizável. Anexe-os à proposta, mantenha a versão vigente na data da contratação e evite fazer referência a uma página da web que esteja sujeita a alterações. O mesmo se aplica às obrigações de informação ao consumidor: a obrigação de informar é obrigatória e a comprovação de que você a cumpriu vale mais do que a própria cláusula. Nossa visão geral dos principais tipos de contrato comercial e nosso guia sobre a elaboração de contratos comerciais descrevem as cláusulas que merecem essa atenção.

Perguntas comuns

Podemos optar por uma lei estrangeira para evitar as regras holandesas de demissão?

Não. A escolha de uma lei estrangeira em um contrato de trabalho é válida, mas, de acordo com o artigo 8º do Regulamento Roma I, não pode privar o trabalhador da proteção das disposições obrigatórias da lei que se aplicaria independentemente da escolha, que, para alguém que trabalha habitualmente nos Países Baixos, é a lei holandesa. A exigência de autorização prévia do UWV (Serviço de Emprego e Desenvolvimento) ou do tribunal distrital, os prazos legais de aviso prévio, a proteção durante a doença e o pagamento de transição continuam a ser aplicáveis. A escolha da lei ainda pode ser eficaz para questões que não sejam abrangidas por essas normas de proteção.

Se uma cláusula for considerada nula, o contrato inteiro será considerado nulo?

Geralmente não. O artigo 3:41 do Código Civil Holandês mantém o restante do contrato em vigor, a menos que a parte inválida esteja indissoluvelmente ligada a ele, dado o conteúdo e o propósito do contrato. Os tribunais holandeses adotam essa abordagem como regra geral, e o artigo 3:42 do Código Civil Holandês permite que uma cláusula defeituosa seja convertida em válida quando as partes evidentemente assim o desejassem. A exceção é um contrato cujo próprio objeto seja ilícito, ou um contrato em que a cláusula nula tenha sido a razão para a sua celebração; nesse caso, a nulidade pode se estender à totalidade do contrato.

A renúncia à obrigação de pagar pensão alimentícia ao parceiro em um contrato de união estável é válida?

A questão raramente surge da forma esperada, pois, segundo a lei holandesa, os conviventes não casados ​​não devem pensão alimentícia um ao outro. Portanto, uma renúncia em um contrato de convivência tem pouco a renunciar. Quando os parceiros concordam contratualmente em pagar um valor um ao outro em caso de separação, essa obrigação contratual é, em princípio, vinculativa, e um tribunal só a anulará se obrigar uma das partes a cumpri-la for inaceitável segundo os padrões de razoabilidade e equidade. Para cônjuges e parceiros registrados, a situação é diferente, e uma renúncia feita fora do contexto de um divórcio é nula, de acordo com o artigo 1:400, parágrafo 2, do Código Civil Holandês (BW).

Pode um comprador empresarial renunciar à proteção do consumidor em um contrato de venda internacional?

Entre empresas genuínas, sim, em grande medida: o regime de defesa do consumidor previsto nos Livros 6 e 7 da Lei Alemã sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (BW) não se aplica, e as partes podem alocar o risco como bem entenderem. Duas ressalvas são importantes. Uma pequena empresa que contrata fora de seu campo de atividade normal pode se beneficiar do efeito reflexo, de modo que os critérios das listas negras e cinzentas influenciam a avaliação, mesmo que as listas não se apliquem diretamente. E, quando o contrato é internacional, as normas imperativas previstas no Regulamento Roma I e quaisquer disposições imperativas prevalecentes do país de execução se aplicam, independentemente do que as partes tenham acordado.

Como posso saber se uma disposição é obrigatória?

Você lê a lei em contexto, em vez de procurar um rótulo. O Livro 2 da BW é obrigatório, a menos que declare o contrário. No Livro 7 da BW, os títulos de proteção relativos a emprego, arrendamento, representação e venda ao consumidor contêm disposições expressas que indicam quais artigos não permitem desvios e se, mesmo assim, os desvios são permitidos por convenção coletiva de trabalho. Quando a lei é omissa, a natureza da norma decorre de sua finalidade: uma disposição que existe para proteger uma parte identificável mais vulnerável é normalmente obrigatória em favor dessa parte e produz anulabilidade em vez de nulidade.

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