Além do nosso artigo geral sobre o Conselho Fiscal (doravante 'SB'), gostaríamos também de nos concentrar no papel do SB em tempos de crise. Em tempos de crise, salvaguardar a continuidade da empresa é mais importante do que nunca, por isso devem ser feitas considerações importantes. Em particular no que diz respeito às reservas da empresa e aos vários interesses da partes interessadas envolvidos. Uma função mais intensa do SB é justificada ou mesmo necessária neste caso? Isso é especialmente importante nas atuais circunstâncias com o COVID-19, porque essa crise tem um grande impacto na continuidade da empresa e é essa a meta que o conselho e o SB devem garantir. Neste artigo, explicamos como isso funciona em tempos de crise, como a atual crise da coroa. Isso inclui tempos de crise que afetam a sociedade como um todo, bem como tempos críticos para a própria empresa (por exemplo, problemas financeiros e aquisições).
Dever estatutário do Conselho Fiscal
O papel do SB para o BV e o NV é estabelecido no parágrafo 2 do artigo 2: 140/250 do DCC. Esta disposição diz: "O papel do conselho fiscal é supervisionar as políticas do conselho de administração e os assuntos gerais da empresa e de suas empresas afiliadas. Deve ajudar o conselho de administração com conselhos. No desempenho de suas funções, os conselheiros fiscais serão orientados pelo interesses da empresa e de sua empresa afiliada. ” Além do enfoque geral dos diretores de supervisão (o interesse da empresa e de sua empresa afiliada), este artigo nada diz sobre quando a supervisão reforçada é justificada.
Outras especificações do papel aprimorado do SB
Na literatura e na jurisprudência, foram explicitadas as situações em que a supervisão deve ser exercida. A tarefa de supervisão diz respeito principalmente: o funcionamento do conselho de administração, a estratégia da empresa, a situação financeira, a política de risco e compliance com a legislação. Além disso, a literatura fornece algumas circunstâncias especiais que podem ocorrer em tempos de crise, quando tal supervisão e aconselhamento podem ser intensificados, por exemplo:
- Uma má situação financeira
- Conformidade com a nova legislação de crise
- Reestruturação
- Mudança de estratégia (arriscada)
- Ausência em caso de doença
Mas o que essa supervisão aprimorada acarreta? É claro que o papel do SB deve ir além de apenas ratificar a política da gestão após o evento. A supervisão está intimamente ligada ao aconselhamento: quando o SB supervisiona a estratégia de longo prazo e o plano de política da gestão, logo se trata de aconselhar. A este respeito, um papel mais progressivo também é reservado ao SB, porque o conselho não precisa ser dado apenas quando a gestão o solicitar. Principalmente em tempos de crise, é extremamente importante estar sempre atualizado. Isso pode envolver a verificação se a política e a estratégia estão alinhadas com a situação financeira atual e futura e os regulamentos legais, examinando criticamente a conveniência de uma reestruturação e dando o conselho necessário. Finalmente, também é importante usar sua própria bússola moral e, especialmente, ver os aspectos humanos além dos aspectos e riscos financeiros. A política social da empresa desempenha aqui um papel importante, porque não só a empresa, mas também os clientes, colaboradores, concorrência, fornecedores e talvez toda a sociedade podem ser afectados pela crise.
Os limites da vigilância aprimorada
Com base no exposto, percebe-se que em tempos de crise pode-se esperar uma atuação mais intensa do SB. No entanto, quais são os limites mínimo e máximo? Afinal, é importante que o SB assuma o nível certo de responsabilidade, mas há um limite para isso? O SB também pode gerir a empresa, por exemplo, ou ainda existe uma separação estrita de funções em que apenas o conselho de administração é responsável pela gestão da empresa, como resulta do Código Civil holandês? Esta seção fornece exemplos de como as coisas devem e não devem ser feitas, com base em uma série de procedimentos perante a Câmara da Empresa.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
A fim de dar alguns exemplos de como um SB não deve funcionar, vamos primeiro mencionar alguns exemplos do conhecido OGEM caso. Este caso dizia respeito a uma empresa de energia e construção falida, em que os acionistas, em procedimento de inquérito, perguntaram à Câmara das Empresas se havia motivos para duvidar da boa gestão da empresa. Isso foi confirmado pela Câmara Empresarial:
“Neste sentido, a Câmara Empresarial assumiu como um fato estabelecido que o conselho fiscal, apesar dos sinais que lhe chegaram de várias formas e que deveriam ter dado motivos para solicitar mais informações, não desenvolveu qualquer iniciativa a este respeito e não interveio. Por causa desta omissão, de acordo com a Câmara das Empresas, um processo de tomada de decisão pôde ocorrer dentro de Ogem, que resultou em perdas anuais consideráveis que, no final das contas, ascenderam a pelo menos Fl. 200 milhões, que é uma forma descuidada de agir.
Com este parecer, a Câmara Empresarial manifestou o facto de que, no que diz respeito ao desenvolvimento de projectos de construção em Ogem, inúmeras decisões foram tomadas em que o O conselho fiscal da Ogem não cumpriu ou não cumpriu devidamente a sua função de fiscalização, sendo que estas decisões, face aos prejuízos a que estas obras conduziram, revestiram-se de grande importância para a Ogem. "
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
Outro exemplo de má gestão por parte do SB em tempos de crise é o Laura caso. Este caso envolveu uma rede de supermercados em um processo de reorganização ('Operação Groenlândia') em que aproximadamente 800 lojas deveriam operar sob uma única fórmula. O financiamento deste processo foi predominantemente externo, mas esperava-se que teria sucesso com a venda de atividades não essenciais. No entanto, isso não saiu como planejado e devido a uma tragédia após a outra, a empresa teve que ser vendida após uma falência virtual. De acordo com a Câmara Empresarial, o SB deveria ter sido mais ativo porque era um projeto ambicioso e arriscado. Por exemplo, eles nomearam um presidente do conselho principal sem varejo experiência, deveriam ter momentos de controle agendados para a implementação do plano de negócios e deveriam ter aplicado supervisão mais rigorosa, pois não se tratava de mera continuação de uma política estável.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
No Eneco caso, por outro lado, havia outra forma de má gestão. Aqui, os acionistas públicos (que formaram em conjunto um 'comitê de acionistas') queriam vender suas ações em antecipação a uma privatização. Havia atritos entre o comitê de acionistas e o SB, e entre o comitê de acionistas e a administração. O SB decidiu mediar com o Comitê de Acionistas sem consultar o Conselho de Administração, após o que chegaram a um acordo. Como resultado, surgiu ainda mais tensão dentro da empresa, desta vez entre o SB e o Conselho de Administração.
Neste caso, a Câmara Empresarial determinou que as ações do SB estavam muito distantes das funções de gestão. Uma vez que o acordo de acionistas da Eneco declarou que deveria haver cooperação entre o OE, o Conselho de Administração e os acionistas na venda de ações, o OE não deveria ter sido autorizado a decidir sobre este assunto de forma independente.
Este caso, portanto, mostra o outro lado do espectro: uma censura não é apenas sobre passividade, mas também sobre assumir um papel muito ativo (gerencial). Qual papel ativo é permitido em circunstâncias de crise? Isso é discutido no seguinte caso.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Este caso diz respeito à aquisição da Telegraaf Media Groep NV (doravante 'TMG'), uma conhecida empresa de mídia com foco em notícias, esportes e entretenimento. Havia dois candidatos à aquisição: Talpa e um consórcio da VPE e Mediahuis. O processo de aquisição foi bastante lento e com informações insuficientes. O conselho se concentrou principalmente na Talpa, que estava em desacordo com a maximização do valor para o acionista ao criar um campo de jogo nivelado. Os acionistas reclamaram disso ao SB, que as encaminhou ao Conselho de Administração.
Por fim, um comitê estratégico foi formado pelo conselho e pelo presidente do SB para conduzir as negociações. O presidente teve voto de qualidade e decidiu negociar com o consórcio, pois dificilmente a Talpa se tornaria acionista majoritária. O conselho se recusou a assinar um protocolo de fusão e, portanto, foi demitido pelo SB. Em vez da placa, o SB assina o protocolo.
A Talpa não concordou com o resultado da aquisição e foi à Câmara Empresarial para apurar a política do SB. Na opinião do OR, as ações do SB foram justificadas. Era particularmente importante que o consórcio provavelmente continuasse sendo o acionista majoritário e, portanto, a escolha era compreensível. A Câmara Empresarial reconheceu que o SB havia perdido a paciência com a gestão. A recusa do conselho em assinar o protocolo de fusão não era do interesse da empresa devido às tensões que surgiram dentro do grupo TMG. Como o SB continuou a se comunicar bem com a administração, não excedeu sua tarefa de servir aos interesses da empresa.
Conclusão
Após a discussão deste último caso, pode-se concluir que não só o conselho de administração, mas também o SB podem desempenhar um papel decisivo em tempos de crise. Embora não haja jurisprudência específica sobre a pandemia COVID-19, pode-se concluir com base nos julgamentos acima mencionados que o OE deve desempenhar um papel mais do que um revisor, assim que as circunstâncias estiverem fora do escopo de operações normais de negócios (OGEM & Laurus). O SB pode até assumir um papel decisivo se os interesses da empresa estiverem em risco, desde que isso seja feito em cooperação com o conselho de administração tanto quanto possível, o que decorre de uma comparação entre Eneco e TMG.
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